针对上述理论变迁,一个合理的疑问便是,在共犯从属性程度问题上既然采纳限制从属性说或最小从属性说,即共犯所附隶的正犯只要具备构成要件符合性、违法性或者仅具备构成要件符合性就可以导致共犯成立,而利用无刑事责任能力人实施犯罪的处罚漏洞此时已经不存在了,那为何通说仍然坚持间接正犯概念的存在呢?对此问题的解释,涉及到学界对间接正犯的认知已然从之前的“替补性”完全转向,“以共犯概念为前提来论及关于间接正犯情形中的正犯性的有无,很难说基于适当的思考顺序……在逻辑上,正犯概念应当优先于共犯概念的思考方式。”{8}换言之,当今刑法学界对间接正犯的共识前提就是,间接正犯本来就是正犯,应在此基础上论证其正犯性,而不应反其道行之,从共犯不成立去推导间接正犯的成立。
为论证间接正犯的正犯性,学界提出了多种理论,如将间接正犯视为利用道具而实现犯罪的“工具理论”,{9}将间接正犯视为实行行为的一种实现方式的“实行行为理论”,{10}将被利用者是否存在规范障碍来判断利用者是否为间接正犯的“规范障碍理论”,{11}以及目前占据通说地位的“犯罪事实支配理论”。其实,上述几种理论并非在本质上有不同的主张,只不过说法各异。将他人作为工具予以利用以实现犯罪,一般情况是被利用者存在无责任能力等规范障碍。而规范障碍理论与工具理论也都不可能否认间接正犯与实行行为的关联,间接正犯必然也是因为其具有与直接正犯本质相同的实行行为性才能论以正犯。上述种种表述又都可以用“支配”的观念进行概括,即利用者在幕后支配了构成要件的实现时就是正犯,这正是犯罪事实支配论要表达的核心观念。
在“支配”观念的指导下,原先将间接正犯界定为“利用无刑事责任能力或不具备责任条件之人来实现构成要件类型的人”已无法涵盖当今间接正犯概念的范围了。以支配作为间接正犯归责的核心,被利用人是否需负刑责、是否具有故意等都只是判断支配的材料而已,并不具有绝对意义,利用者是否对于构成要件的实现具有支配关系才是判断间接正犯的决定性因素。以犯罪事实支配论为理论基础,间接正犯概念终于突破了“替补性”的束缚。
(三)间接正犯概念于限制正犯体系下的合理性追问
如今间接正犯概念经过上述演变之后,对犯罪参与论产生了重大影响,学界大量引用间接正犯的概念,其逻辑隐忧却时刻存在,造成通说的犯罪参与论体系矛盾重重。
首先,支配观念的确立,已使整个犯罪参与论倒向扩张正犯体系的立场。犯罪事实支配论是当今刑法学界用以界定正犯的主流学说,按照该种学说的主张,对法益侵害的实现具有关键性支配力的人是正犯,不具有此种支配力的人是共犯,支配程度是区分正犯、共犯的关键。以支配作为行为人负责的前提当然是合于刑事归责的要求的立场,不过,此一立场却与作为犯罪事实支配论之前提的限制正犯体系相冲突。因为,限制正犯概念体系之下区分正犯、共犯的意义在于,前者直接符合刑法分则构成要件,而后者是从属于前者符合修正的构成要件,两者处罚根据的差异才是区分的关键所在。但在犯罪事实支配论之下,此种差异已不复存在,正犯、共犯的区别不再是“构成要件的实现方式”而是“支配的程度”,换言之,是亲自、直接实现构成要件还是间接实现构成要件已不是正犯、共犯的区分标准,正犯也可能是利用他人间接实现构成要件的人,共犯也可能是直接实现构成要件的人。因此,在限制正犯体系下,所谓构成要件本身与行为的定型性之间的对应关系,已完全被犯罪事实支配理论所颠覆。而此一立场正符合扩张正犯概念体系的价值取向:如果说实现法益侵害的支配者应该为法益侵害或者法益侵害的危险负责才是符合刑法归责意义的基本理念的话,那么以构成要件的实现方式划分参与类型就没有意义。因为,实现法益侵害的现实途径有很多种,并不一定要行为人亲自实现法益侵害的事实,自己亲自实施与假手于他人实施,在实现法益侵害这一点上没有任何差别。而行为人在实现法益侵害过程中所起的作用当然有程度上的差异,但此种差异已与构成要件无关。