论间接正犯概念的消解
阎二鹏
【摘要】基于对“构成要件符合性”的理解不同，学界形成了限制正犯概念与扩张正犯概念两种对立的基本立场，构建了不同的犯罪参与论体系；以犯罪事实支配论为理论基础，间接正犯概念得以摆脱“替补性”的地位，但是此一概念的存在，却使通说建构犯罪参与论体系的前提面临崩溃的边缘，逻辑立场的一致性丧失殆尽；不论我国刑法关于共犯的立法模式是倾向于区分制还是单一制，在限制正犯体系与扩张正犯体系之下都不应有间接正犯概念的存在。
【关键词】限制正犯概念；扩张正犯概念；间接正犯；支配
【全文】
间接正犯是大陆法系犯罪参与论中的重要概念，亦为我国刑法学者广为接受，但对其理论根基及内在缺陷却鲜有人问津，尤其是与其他具体问题纠结在一起，更使其与共犯间关系扑朔迷离，造成学界将此一概念作为“查漏补缺”的“万能良药”。虽表面上有利于具体课题的解决，却造成犯罪参与论体系混乱不堪。所以，对此一概念的产生、存在缘由以及合理性进行反思乃是当务之急。
一、犯罪参与论之基石—限制正犯概念与扩张正犯概念
在现实生活中，由数人共同参与实施犯罪的情况非常普遍，但对于这种广义的共犯，是“应该创造出一个内容全面的概念来概括这些可以想得到的各种形式的共犯，并进行基本相同的处理，还是将它们分为基本的类型并赋予不同的法律后果”，{1}各国立法例形成了两种截然不同的立法模式，即二元参与体系（区分制）与单一正犯体系（单一制）。前者将犯罪参与者区分为正犯与共犯，并规定相应的法律后果；后者在立法上不区分正犯与共犯，即均论以正犯，至于其责任轻重则交由法官根据具体个案裁量。但是，立法上“采取哪一种制度只是一个反射的表象，背后有其根本的核心思考”，{2}即如何理解刑法上的“正犯”概念，学界历来存在限制正犯概念与扩张正犯概念的两种立场。
（一）限制正犯概念与区分制
限制正犯概念，又称为“限缩的行为人概念”、“缩小的正犯概念”，[1]此一正犯概念认为，以自己的身体动静直接实现构成要件的人就是正犯，如果对于构成要件的实现仅仅具有因果关系，而非亲自实施者，不能称为正犯，只能视为共犯。教唆犯、帮助犯并未亲自实施构成要件，因此教唆犯、帮助犯即非正犯，教唆行为与帮助行为即非构成要件行为，如果贯彻“实施构成要件者方予处罚”的原则，则教唆与帮助者皆无处罚的根据。然而，立法上始终有处罚教唆和帮助的规定，因此，这种处罚规定是扩张刑罚的表现，教唆和帮助在这种概念之下即被称为“扩张刑罚事由”。以限制正犯概念作为理论前提，在共犯立法模式上形成了区分制（又被称为正犯、共犯分离体系或二元参与体系），也就是将任意共犯区分为正犯（共同正犯）、教唆犯和帮助犯（从犯），其中的教唆犯、帮助犯合称为狭义的共犯。
按照限制正犯概念的逻辑，首先，正犯与共犯为性质互异的概念，因此，就限制正犯体系而言，其首要问题即在于如何区分正犯与共犯；其次，由于教唆犯、帮助犯形成“刑罚扩张事由”，第二个问题就是此种“刑罚扩张”的正当性何在？学界目前的通说为因果共犯论，即共犯通过正犯间接造成了法益侵害的事实；共犯的成立依附于正犯行为之上，随之而来的第三个问题就是，正犯需具备何种性质，共犯才能依附其上具备可罚性，即从属性的程度问题。上述问题看似彼此独立，实则相互勾连，学界正是在限制正犯体系之下通过对上述问题的解释形成了现今共犯论“颇为复杂”的全貌，而间接正犯概念的形成也与上述问题息息相关。
