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论间接正犯概念的消解

  

  (一)解释论的研讨[7]:我国共犯立法模式的总体解析—倾向于扩张正犯体系


  

  我国刑法关于共同犯罪的立法规定究竟属于区分制还是单一制,在学界仍存有争议,通说将区分制的共犯立法模式称为“分工分类法”,并认为我国立法采用了混合分类法,即以作用为主兼顾分工对共同犯罪人予以分类,按照此种分类方法划分出两类四种共同犯罪人,即一类为主犯、从犯、胁从犯,另一类为教唆犯。{12}部分学者虽然不认同通说的主张,但认为由于我国刑法承认了教唆犯的存在,便意味着认同分工分类法的价值,从这个意义上说,我国刑法在共犯领域是倾向于区分制的。{13}


  

  如前文所述,参与类型设置的功能在于确定刑法处罚的范围,参与程度则是确定刑罚的轻重,简言之,前者着眼点在于定罪,而后者则在于量刑。“定罪是量刑的前提”为刑法学的一般常识,在未对定罪做出清晰判断之前不应该直接跨越致量刑层面,即定罪层面的判断与量刑层面的判断是有逻辑顺序的,参与类型与参与程度的设置根本不是同一个层面并列的问题。而分工分类法与作用分类法正是对应于参与类型和参与程度的区分,两者根本不可能在同一层面“混合”。因此,教唆犯不是与主犯、从犯、胁从犯并列的共犯人。


  

  但刑事立法明文规定了教唆犯,那是否意味着我国刑法关于共犯的规定属于区分制呢?于此做出肯定的回答略显武断。在区分制之下,共犯由于并未直接符合刑法分则构成要件,因此需要在刑法总则中单独规定。而参与类型其功能正是要把所有“未直接符合刑法分则构成要件”,但应受刑法处罚的行为进行明确的列举,我国刑法于参与类型的设置中只有教唆犯的规定,没有帮助犯、间接正犯等规定,而后者在参与类型的设置上与教唆犯具有同等地位,都属于间接实现构成要件的情形,刑法的规定不应厚此薄彼,只对其中某种参与类型进行规定,[8]而对其它参与类型有意忽视。[9]由此说明,我国刑法总则中关于共同犯罪人的规定并不是着眼于“构成要件的实现方式”,“直接实现构成要件”与“间接实现构成要件”两种构成要件观念的差别并未在立法中得以体现,此种立法模式与区分制仍有本质区别。


  

  从本质上分析我国共犯立法例可以发现,主从犯虽可谓共犯人类型,但其着眼点在于量刑,法官在判断共同犯罪事实中,何者为主犯、何者为从犯时,需要综合整个案件事实的所有主客观因素作为判断资料进行判断,这些无限多的因素或许只能抽象为主要与次要作用,而单一制之下也并不是不区分在共同犯罪中各个行为人对法益侵害实现贡献的多寡,只不过是将这种区分工作推移到量刑阶段而已。换言之,主从犯的立法模式只是就参与程度即量刑层面进行的分类,而在参与类型即定罪层面则根本没有区分共犯人类型,所以,总体而言,在参与类型上我国刑法的规定大体倾向于单一制,即在定罪层面不区分参与类型。


  

  (二)立法论的研析:间接正犯概念的存在余地


  

  如果上述分析成立的话,用扩张正犯概念解释我国刑法关于共犯的规定或许更合理。当然,在解释论上无法贯彻限制正犯概念,但在立法论上仍然存在逻辑可能。在我国刑法学界,陈兴良教授最早提出在共犯设立模式上应采行“二元论”的立法结构:共同犯罪人的定罪,按分工分类法,对实行犯、组织犯、教唆犯和帮助犯的定罪问题加以明确;共同犯罪人的量刑,按照作用分类法,将共犯人分为主犯与从犯,对主犯从重处罚,从犯比照主犯从轻处罚,从而解决其量刑问题。[10]更多的学者虽未明确此一问题,但其研究路径则与此相符。[11]此一研讨路径正是要将参与类型与参与程度的功能进行区分,以免发生前述通说混淆两者所导致的恶果。这样的思维模式当然是回到了正确的路径上来,但上述理论体系仍然是在限制正犯体系下的具体建构,所以,如果仍然维持间接正犯的概念,无疑会重蹈前述通说的“覆辙”。要想维持逻辑论证的一致性同时避免处罚的漏洞,就必须对通说所持的共犯理论进行一定程度的矫正:



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