(二)扩张正犯概念与单一制
一般认为,扩张正犯概念为施密特首创,经由梅茨格尔论证,而后在德国得以流行。该说认为,对构成要件结果赋予任何条件的人,包括亲自实施构成要件的人,利用他人为工具实现构成要件的人,教唆他人实施构成要件的人,帮助他人实施构成要件的人,都是正犯。[2]扩张正犯概念背后的实质的法理依据在于法益侵害,但在界定正犯的范围时,所依据的仍然是因果关系的条件理论,教唆犯、帮助犯对法益侵害的结果而言,都具有条件关系,在本质上都是正犯。以扩张正犯概念作为理论前提,在共犯立法模式上形成了单一制(又称统一正犯体系),即不区分正犯与共犯的参与形式,而仅将各种参与形态统一于“正犯”概念之下,也就是在刑法的规范评价上,仅具有一个单一的行为主体的概念。犯罪行为的所有参与之人,均视为主体,共犯形态并不存在。“在单一正犯体系下,所有对于犯罪事实的加功,其不法内涵,均具有同等范围的价值,而所有加功者对于其所加功之程度各自担负责任,对于责任的量定,则属于刑罚裁量的任务”。{3}
在扩张正犯概念逻辑之下,构成要件的实现可以透过各种不同的方式,故共犯与正犯一样都是支配构成要件实现的方式,两者并无区分的必要,所以,共犯之可罚性并不需要从属于正犯。事实上,共犯通过正犯实现法益侵害,这种所谓的“从属”只是一种对于外在事实的利用关系,无论从违法性还是有责性来看,共犯都是无法从属的。
针对间接正犯而言,在限制正犯概念与扩张正犯概念视野中,原本均无其存在余地:前者将正犯限定为亲自实施构成要件行为的人,而间接正犯是利用他人间接实现构成要件,因此,并不属于正犯;而在后者的理论体系中,实现法益侵害的现实途径有很多种,并不一定要行为人亲自实现法益侵害的事实,自己亲自实施(直接正犯)与假手他人(间接正犯)实施,在支配法益侵害这一点上没有任何差别。换言之,间接正犯原本就是正犯,区分所谓的直接还是间接根本没有意义,也不可能。不过,犯罪参与理论发展至今,所形成的局面则是通说在坚持限制正犯概念的前提下,因多种因素的考量非但没有使间接正犯概念消亡,反而使其内涵大为扩展。
二、间接正犯概念的变迁与存在缘由
(一)间接正犯概念溯源—“替补性”的认知
间接正犯概念产生于19世纪初期的德国刑法界,最早出现在立法例上则始于1919年德国刑法草案,该草案第26条规定了间接正犯的含义,并规定对其依正犯处理。{4}而作为一种学理概念则在此之前即已形成,与正犯、共犯区分理论、共犯从属性理论和古典犯罪论体系密切相关。
19世纪初期贝林格提出构成要件概念,经由迈耶等人的完善,迅速在学界占据了统治地位,并成为整个刑法学理论的基石。这种思维反映在正犯、共犯区分理论上,就是形式客观论的提出,即亲自实施构成要件行为之一部或全部的人为正犯,否则即非正犯。[3]形式客观理论被认为是最符合限制正犯概念立场的理论学说,按照此学说的逻辑,如果行为人利用他人间接实施构成要件行为而非亲自实施构成要件行为,则不属于正犯,只有成立共犯的可能。一般认为,形式客观理论的标准,往往使得真正的支配实现法益侵害的行为人成为责任的边缘人;相对的,对于法益侵害实现与否没有因果关系的人,反而会人为入罪。但需要注意的是,尽管在形式客观理论中,间接正犯无法被归属于正犯的范畴,但仅此还不足以导致通说提出间接正犯的概念,只有和下述的共犯处罚根据论、共犯从属性说相互“配合”才能导出此一概念。