在葡萄牙,也有根据私法或者公法成立的财团的分类,公法财团作为一个法律实体,是为了特定的目的而由国家预算支付的资金形成财团的基金,但是私法财团可能是公设财团,即成立的准据法是私法,但是承担的可能是公共责任,同时在履行其责任时应该适用行政法的规则的约束。[38]
公法财团具有特定的功能,就是公法财团要承担一部分的行政职责,因此是“间接行政”的一种,所谓间接行政,是指不直接由国家机关,而间接通过独立的行政主体所进行的行政,因此公法财团与私法财团的区别在于,公法财团由于是行政责任的承担者,因此需要受到依法行政的约束,同时也要受到基本法的拘束,同时,设立公法财团的机关也必须依据宪法而有设立行政机关的权限。[39]这一区分的功能可以引导公法财团的运作受到行政法的规范与限制,同时它也能够享有相应的行政权限。
(三) 按照捐助人的性质,财团法人分为政府捐助的法人与民间捐助的法人
不同性质的捐助人可能会导致财团的运作发生变化,财产的来源不同,会导致政府对于财团监督体制也会有不同。
在我国台湾地区,以成立的资金中有无政府的出资为依据,在“政府”各部门颁布的各财团法人的设立与监督准则中,创造出“政府捐助的财团法人”与“民间捐助的财团法人”二种不同的概念,其区别的主要意义在于,对于所谓的“政府捐助的财团法人”加以更加严格的行政监督,而对于“民间捐助的财团法人”,其行政监督的要求较为低程度。[40]在我国台湾地区最近提交的“财团法人法草案”中,将财团法人分为“公设财团法人”和“民间财团法人”,所谓“公设财团法人”是指政府捐助成立,其所捐助的财产达捐助财产总额的 50%以上,而“民间财团法人”是指由民间捐助成立,或由政府捐助成立,但是其所捐助的财产没有达到捐助财产总额的 50% 的财团法人。对于作出这一区分的立法理由书如是描述: “按主管机关对于由民间捐助成立之财团法人及由政府捐助成立且其所捐助之财产达捐助财产总额一定比例以上之财团法人,其监督密度宜有不同,爰于第二项明定本法所定财团法人之种类有二,分别称为公设财团法人及民间财团法人。”[41]
对于这一分类,在我国台湾地区,学者也存在批评。这种分类方法,是将政府对财团法人的捐助财产,当作对“国营事业”的出资一样的对待,希望通过由“政府”各部门制定的设立与监督准则,对所谓的“公设财团法人”或者“政府捐助的财团法人”视为是国家财产的延伸,由行政机关加强管理,甚至直接参与管理,但是,将捐助给财团法人的财产视为国家财产的延伸,实际上在法律上和逻辑上都存在问题,因为,财团法人是独立的法人,一旦捐助人完成捐助行为,成立财团法人后,捐助财产与捐助人在法律上并无关联,财团法人如何使用捐助财产,不应也不能受到捐助人的控制或者介入,这也是民法设置财团法人制度时以捐助行为,而非以出资设立的意义之所在,因此,认为“政府捐助的财团法人”或者“公设财团法人”的捐助财产是政府财产的延伸,并以此为理由,提高其监督管理的强度,是否合适,有待进一步商榷,本文后面(第四章第五部分) 有更详尽的分析。
在国外,也有类似的分类。基本上财团作为私法上的实体,既不是商业机构,也不是政府的组织或者代理,然而有的国家根据由政府机关设立、投资、管理和/或经营财团法人的存在来确定公财团还是私财团。在各国的法律体系中,公财团( public foundation)至少具有五个不同的定义: (1)公财团是根据行政法的规则而不是民法的规则规范的(西班牙)。(2)一个财团是依据本国或者本法域的立法机关立法成立,并为了公共目的(芬兰、德国)。(3)一个财团是有一个政府机关建立但是适用一般的民法(意大利、巴西、荷兰)。(4)政府和一般公共(the general public)支持的财团并因而获得税收特权的待遇(美国)。(5)财团获得了政府特别的投入(挪威)。[42]
在保加利亚,财团根据设立人的不同予以区分,如果是自然人或者法人设立的,是私财团,而是政府设立的则是公财团; 在荷兰,1956 年的财团法将政府设立的财团排除出该法规范的内容,但是在 1976 年《民法典》制定时又将其纳入私法规范的范畴,对此主要的争论是由政府机关建立的财团应否受到私法的约束; 而挪威的 1980 年财团法,虽然区分类公财团和私财团,但是规定同时适用于该法(该法第1条),一个公财团是获得了皇家特许的财团(第 14 条) ,一个财团有可能由法律设立,在这种情况下,财团应该适用财团法,除非司法部长作出排除适用的决定(第3条),在挪威的会计实践中,公财团的特点一方面是其活动具有公共性质(如教育、职业培训、科学),另一方面是因为政府指定董事会成员; 在西班牙,财团区分为公财团和私财团是依据财团的设立人的身份,国家实施的慈善行动适用不同的规则,同时国家建立财团是通过立法行为完成的; 在奥地利,1993 年的关于财团的立法确定了一个新的分类,私财团应该在其名称中标志“privatstiftng”,而设立时的捐助财产不得少于 100 万先令(约 7万美元) ,该法禁止私财团从事营利活动,同时禁止控股商事企业,私财团的一个重要的社会作用是能够为了文化利益而帮助维护统一的家庭财产,如历史古迹和其他艺术收藏; 在瑞典,政府与国会之间关于政府参与财团的活动存在争议,部分因为文化的原因,1994 年的财团法从原则到实践对下列行为终结了这个争论,即没有最初的捐助财产而完全依靠政府下属机构的资助建立财团,在对于政府参与财团活动的支持或者反对的讨论时,为了避免不稳定的情形,1994 年财团法的实施法允许这样的财团持续存在。[43]