即便如此,我们还是假定这种观点能够成立,但当刑事法律规范存在法律漏洞或含糊不清时(这种情况在任何国家的刑事法律中都是必然存在的),在这种情况下,法律构成要件是极不明确的,而行为人的行为又明显构成犯罪,法官是如何用犯罪构成要件来判定证据是否真实的呢?又是如何用它来判定证据是否充分的呢?
第二,笔者认为,能使法律真实说可能(也仅仅只是理论上的可能)成立的恐怕只有推定制度(包括法律推定和事实推定)了。所谓“法律上的推定,是依照法律的规定,经证明甲事实存在时,可以推定乙事实的存在。乙事实就相当于法律推定的事实。所以,前提事实即甲事实经证明存在时,法院就应认定推定事实即乙事实的存在。这样,除非证明前提事实的不存在,否则就不需要对推定事实是否存在加以审理。法律上的推定,实际上是强制裁判官认定推定事实的存在,与刑事诉讼法所采纳的实体的真实发现主义和自由心证主义的精神不相符合。所以,刑事法规上很少有法律上推定的规定。刑事诉讼中也不认为有法律上推定的存在。”[15]既然唯一可能使法律真实说成立的法律推定制度都不能在刑事诉讼中存在,那么它就更不会成为判定案件事实是否具有真实性的标准。退一步来讲,即使“很多国家的法律都采用了推定和拟制的做法。例如我国刑法第395条规定的‘巨额财产来源不明罪’就是一种法律上的推定;我国民法通则第15条规定的‘公民经常居住地与住所不一致的,经常居住地视为住所’,则属于法律上的拟制”,[16]它也只是将真伪不明的要件事实拟制为存在,但并不是将其认定为实际上存在。[17]即把它当作是真的并等于它本身就是真的,“把它当作是真的”与“它本身就是真的”是两个不同的概念,不能将它们混为一谈。我们再退一步,即使假定这些推定或拟制的事实存在,它也仅仅只是刑事实体法和程序法的特例(我们知道,不论是法律推定还是事实推定都只是诉讼证明的辅助手段。[18]如果对于任何一个个案事实都依靠推定的方式来认定,那么其结论的真实性和可靠性就不能不令人怀疑了,这个国家的法律制度的科学性就荡然无存了)。任何特例都不具有普遍性,这是一个基本常识,我们不能将法律制度中的特殊规则当作整个刑事诉讼证明的普遍规则。否则,将会出现“以偏概全”的逻辑错误。
第三,对于什么是“法律真实”,这些学者在后来的论述中作了很大的修改,认为“所谓法律真实,是指在发现和认定案件事实过程中,必须尊重体现一定价值的刑事程序的要求,在对案件事实的认识达到法律要求的标准时,即可定罪量刑,否则,应当宣布被追诉人无罪。所谓法律要求的标准,是指法律认为对事实的认识达到据此可以对被告人定罪的标准,这种标准可以表述为‘排除合理怀疑的标准’,但不要求是绝对的客观上的真实”。[19]由此可见,“法律真实”的证明标准只是判定证据事实对定罪量刑是否充分的标准了。但是判定证据事实是否真实的标准与判定证据事实是否充分的标准是截然不同的,绝对不能混淆,也不能用一个来取代另一个。否则,将从根本上违背法律推理要求前提必须真实、充分、关联的逻辑规则。判定证据事实是否真实的标准与判定证据事实是否充分的标准之间虽然具有密切联系,但在诉讼证明中不能厚此薄彼:即不能只要充分性的标准而不要真实性的标准(“法律真实”说就是企图用判定证据是否充分的标准来代替判定证据事实是否真实的标准)。证据的真实性和充分性对于构建一个正确的法律推理来说都是必不可少的,是法律推理能够得出正确结论的两个必要条件。因为,即使证据是真实的,但如果对于定罪量刑来说不充分的话,则难以保证结论的确定性,容易冤枉好人,陷无辜于不义;如果只强调证据的充分性而忽视证据的真实性,[20]那么,这样的法律推理更为可怕,原因在于它不重视对证据事实是否真实的考证,难免会将真假未定或假证据(逻辑上将这种错误称之为“预期理由”和“虚假论据”)作为法律推理的前提,其结论的正确性就可想而知了。这样的法律推理必然成为法官恣意妄为,向普通公民施展法律淫威的逻辑工具、合法外衣。“法律真实说”实际上只是判定证据是否充分的标准而不是判定证据是否真实的标准,是不完整的。
第四,持“法律真实说”的学者在质疑“客观真实说”时,往往认为“客观真实说”坚持以“客观真实”作为诉讼证明的标准,就是要求在诉讼证明过程中追求“绝对真理”,而他们坚持以“法律真实”作为诉讼证明的标准,就是在诉讼证明中追求“相对真理”。其实,这是一个重大的误解。因为“客观真实”与“绝对真理”是两个有着内在联系但绝不相同的哲学概念。“客观真实”是指人们对事物的认识必须与客观事物本身具有的性质或关系相一致,这种认识来自于客观事物自身,这种认识具有具体性、特定性、经验性;“真理”则是对客观事物具有的内在规律性的准确反映,它具有抽象性、普遍性、真理性。“客观真实”虽然包含有“真理”的要素,但“客观真实”并不等同于“绝对真理”。笔者所坚持的“客观真实”标准仍然属于“相对真理”、“相对真实”的范畴(有关相对真实的内容,两派学者的见解基本相同,故不再论述)。笔者认为,对传统的客观真实标准的缺陷的克服,只要将客观真实标准作一必要的限制,只要法律构成要件所指称的证据事实与客观的案件事实相符合就可以了。这样可以克服传统的客观真实标准的种种缺陷。