【作者简介】
曾宏伟，单位为最高人民法院。
【注释】（美）伯尔曼：《法律与革命》，中国大百科全书出版社1993年出版，页409。
因本文主要涉及
公司法，而非一般的商事制度，因此文中的“商人”限指公司投资者。 伯尔曼，见前注，页141。
商法起源于中世纪的商人法，欧洲古代法中并不存在，也不可能存在独立的商法或与之相类似的完整制度。（德）拉德布鲁赫：《法学导论》，米健等译，中国大百科全书出版社1997年版，页73。
比如根据伯尔曼先生的归纳，中世纪的商人法用比较集体主义的合伙概念取代了比较个人主义的希腊-罗马的合伙概念，而且产生了类似于一种股份公司的联营，每一个投资者的责任限于它投资的数额。
参见张仁德、段文斌：“公司起源和发展的历史分析与现实结论”，《南开经济研究》1999年第4期，页18-25。
参见（美）罗森堡、小伯泽尔：《西方致富之路》，刘赛力等译，北京三联书店1989年版，页225-226。事实上，商人通过从规制公司（regulated company）处取得类似子公司的合股公司（joint stock company）资格。
仅1719年9月至1720年8月这一年就新成立195家公司。
参见（英）罗纳德·拉尔夫·费尔摩里：《现代
公司法之历史渊源》，虞政平译，法律出版社2007年版，页2。
张仁德、段文斌，见前注，页18-25。
See Harwell Wells, The Rise of the Close Corporation and the Making of Corporation Law, Berkeley Busi-ness Law Journal, Vol. 5，2008，pp. 263-316. See also Harwell Wells, The Modernization of Corporation Law,1920-1940，University of Pennsylvania Journal of Business Law, Vol. 11，2009，pp. 573-629.
See F. A. Hayek, Studies in Philosophy, Politics and Economics, University of Chicago Press（1973），pp. 101.
邓峰：《普通
公司法》，中国人民大学出版社2009年版，页29。邓峰在该书中对此公司时代的描述非常充分，这里不一一引述。
Quoted from Philippe C. Schmitter, Still the Century of Corporatism?, The Review of Politics, Vol. 36，1974，pp.85-131.
同上注，页2。
See R. E. Freeman, Strategic Management: A Stakeholder Approach，Pitman Press, 1984.
同上注，页13、32。
See Ronald Daniels, Stakeholders and Takeovers: Can Contractarianism be Compassionate?，University ofToronto Law Journal, Vol. 43，1993，p. 315.
See Lawrence E. Mitchell, The Fairness Rights of Corporate Bondholders, New York University Law Re-view，Vol. 65，1990, p.1165.
但比部门法划分“领地”之争更为重要的，是对
公司法现代属性的客观认知。因为
公司法属于哪个部门法或者哪个学科，至少在现阶段还只具有学术上的意义。而
公司法究竟应该如何定位，对其现代属性应该如何认识，究竟是商人自治法还是其他，则具有决定
公司法立法取向和思路的实践意义。譬如当
公司法已不再是传统的商人自治法，而我们仍然沿用商人自治的思维，或者将
公司法仅仅视为调整商事主体关系的商部门法，则必然难以对管制—自治、管制—规避等范畴作出正确的分析。
（日）酒卷俊雄：“日本
公司法的沿革及立法课题”，《中外法学》1993年第1期，页65 。
See Modern Company Law for a Competitive Economy: The Strategic Framework: A Consultation Documentfrom the Company Law Review Steering Group, February 1999，London: DTI, p.9.
参见杨丽英：“日本公司立法的历史考察”，《现代法学》1998年第5期，页125-129。
See William Cary, Federalism and Corporate Law: Reflections upon Delaware, Yale Law Journal,Vol. 83,1974，p.663.
See Roberta Romano, The Need for Competition in International Securities Regulation, Theoretical Inquiryof Law, Vol. 2, 2001，p. 387.
See Ralph K. Winter, Jr.，State Law, Shareholder Protection, and the Theory of the Corporation, Jour-nal of Legal Studies, Vol. 6, 1977，p. 251.
See Klaus Heine and Wolfgang Kerber, European Corporate Laws, Regulatory Competition and Path Dependence, European Journal of Law and Economics, Vol. 13，2002, pp.47-71.
杨丽英，见前注。
参见邓峰，见前注，页41-42。
参见沈四宝编译：《最新美国标准
公司法》，法律出版社2006年版，页250，第二编。 同上注，页13。
《胡锦涛在中国共产党第十七次全国代表大会上的报告》，参见
http://news. xinhuanet. com/news-center/2007 -10/24/content 6938568. htm，最后访问日期：2011年6月14日。
参见俞可平：《治理与善治》，社会科学文献出版社2000年版。
俞可平：“治理和善治分析的比较优势”，《中国行政管理》2001年第9期，页15-17。
治理理论的兴起与市场的失效和国家的不足相关。市场的失效指的是仅运用市场的手段，无法达到经济学中的帕雷托最优。市场在限制垄断、提供公共品、约束个人的极端自私行为、克服生产的无政府状态、统计成本等方面存在着内在的局限，单纯的市场手段不可能实现社会资源的最佳配置。同样，仅仅依靠国家的计划和命令等手段，也无法达到资源配置的最优化，最终不能促进和保障公民的政治利益和经济利益。正是鉴于国家的不足和市场的失效，愈来愈多的人热衷于以治理机制对付市场和国家协调的失败。参见俞可平：“治理与善治引论”，《马克思主义与现实》1999年第5期。
一些学者对西方
公司法与我国国情存在一定程度的不兼容性作了研究，比如：“甚至在1994年通过
公司法之后，
公司法中规定的‘股权决定投票权’的原则在部分私有化中也未能得到执行。政府股份享有更大的投票权。内部交易和腐败也非常猖獗。何所记录的政府控股公司的自发私有化的例子中很多都涉及资金向海外市场的转移。这种状况为内部盗窃国有资产提供了方便。”“但在现行的宪法制度下，法律，如1994年通过的
公司法和1993年通过的反不公平竞争法，是不可能实施的。杨指出了
公司法和宪法制度的矛盾，而米勒指出了国家垄断电讯业和反不公平竞争法之间的矛盾。”（美）杰夫雷·萨克斯、胡永泰、杨小凯：“经济改革与宪政转型”，《开放时代》2000年第7期，页4-25。
