公司法变迁中的商人角色
曾宏伟
【摘要】回顾西方
公司法发展的历史轨迹，商人在
公司法发展中的角色呈现出逐渐“弱化”的特点。这种变化有着深刻的必然性，其中最主要的因素是公司时代的来临和
公司法性质的根本改变，也包括经济、社会、政治等宏观因素的推动、
公司法的复杂化和立法技术的复杂化等因素。在中国，
公司法的始创和改革走的基本上是一条强制性变迁的道路，商人在其中的作用很小；从管制走向善治，是解决严重的
公司法“架空”现象的出路所在。
【关键词】公司；变迁；商人；强制性；诱致性
【全文】
“还存在一种危险，这就是把法律总是作为社会经济变化的一种结果，而不是这种变化的一个组成部分和在这种意义上的原因。”
—伯尔曼[1]
我国公司法自1993年颁布至今，对它的争议和诟病就从来没有停止过。尽管经历了2005年的重大修改，最高人民法院接连对其适用作出了数个司法解释，各项制度在不断完善之中，然而学术界要求对其进行结构性改革、从根本上变换立法思路等呼声依然此起彼伏。特别是公司法一些强制性规范被规避的现象大量发生，甚至在一定程度上存在公司法被“架空”的不争事实（虽然难有精确的数量统计），加之理论解释的主流方法受到了新制度经济学的制约，从而引发了大家对公司法改革路径的思考，比如：强制性变迁还是诱致性变迁？移植抑或内生？如果进一步聚合焦点，则问题的核心是法律应当适应投资者，还是投资者应当遵守法律？进而，这一问题也和下述理论相关：公司的属性为何？公司法的属性又为何？如何正确认知和对待商人[2]在公司法变迁中的角色？回答应然的问题，必须从实然的状态出发，如果离开基本的现实，则逻辑的演绎可能发生方向性的错误。对于商人在公司法变迁中的角色的回答，不仅要探寻其历史演变的逻辑，而且必须回到公司法如何定位、公司法立法博弈的格局如何等等原始的起点上来，在其中探寻商人角色演化的必然性；必须回到我国公司法创制和改革的路径约束上来，在其中寻找正确的方向。
一、商人角色演化的历史轨迹
回顾西方公司法发展的历史轨迹，我们可以发现，作为传统商法的一部分，它实际上经历了一个从商人主导到国家主导的不断转变的过程。从欧洲中世纪到自由资本主义再到垄断资本主义时代，商人的经济、社会、政治力量不断壮大，地位不断提高，同时也有越来越多的利益相关者通过民主立法程序参与到公司法立法中来，商人在公司法发展中的角色呈现出逐渐“弱化”的特点。当然，这种“弱化”也许只是表面的现象，公司法变迁中的商人角色也许由于某种原因发生了转移或者隐藏，而不是真正的弱化。
从中世纪到资产阶级革命前的资本原始积累时期，也是公司和公司法萌芽和发展的初期，商人无疑一直是最主要的推动者。伯尔曼曾经说过：“商法最初的发展在很大程度上—虽不是全部—是由商人自身完成。”[3]甚至可以说，公司和公司法早期的发展是商人与强权势力斗争和妥协的结果。比如由于中世纪的欧洲大陆仍然处于封建法和寺院法的支配之下，[4]为了联合起来发展贸易和保护商人自身利益，商人们建立了自己的行会组织，比如在意大利最早出现的商人行会组织—商人基尔特。商人行业组织逐渐开始制定、编纂规约或习惯规则，这些行业规则、规约、商人惯例几百年间被商人行会因袭沿用，形成了较为系统的商人习惯法（law merchant）。中世纪的商人阶层从封建主和教会那里争取到了对商人间贸易纠纷和争议进行处理的独立管辖权，普遍建立了包括市场法院、集市法院、商人行会法院和城市法院在内的各种商事法院，并逐渐形成了商事判例汇编，后来成为中世纪商人法的重要渊源之一，其中包括一些公司法规范。[5]又如16世纪到18世纪西欧出现的大量特许贸易公司，也都是靠政府（或皇家）的政治权力特许建立的，用向政府（或皇家）提供贷款或承担其他义务换取贸易垄断权，拥有特许贸易公司的股票也被看作一种特权。[6]
进入自由资本主义时代，公司立法主要体现为政府—商人的博弈，商人依然是推动公司法发展的主要力量。比如在特许状的约束下，英国的商人们开始了自己的突围。18世纪初叶，商人们发现在没有取得皇家“特许状”的情况下，也可以模仿特许贸易公司的组织形式，通过发行股票来吸引投资者，组建公司—合股公司。它没有皇家的特许状，而且股票可以自由转让，股东只负有限责任，股票持有者并不像合伙制企业中的合伙人那样有权代表其他合伙人签署对所有合伙人都有约束力的合约，而是由被股东集体授权的经理人员来经营。[7] 1720年，英国发生了一场由一家特许贸易公司—“南海公司”掀起的股票投资狂潮，史称“南海泡沫”（South Sea Bubble）。大量未经皇家特许的合股公司股票的发行使南海泡沫的继续膨胀受到威胁，[8]在南海公司的游说下，英国议会1720年通过了“取缔投机行为和诈骗团体法”，即“泡沫法”（ Bubble Act），禁止没有特许状的企业发行股票，直接导致许多合股公司倒闭，也导致英国公司的发展自此停滞了近一个世纪。[9]但即使这样，也没有阻止英国商人创办公司的热情。由于工商业的发展迫切需要创立大型企业组织，商人们很快想出了绕过法律障碍的办法，这就是将两种早已存在的合法组织形式—合伙和信托结合在一起，通过指定合伙人中的某些人作为其他合伙人的财产（股本）托管人，授予他们与其他个人或团体订立合同的权力，将经营权集中到少数人手中，从而使合股公司得以继续发展。直到英国议会首先在1825年废除了“泡沫法”，不再禁止创办民间合股公司；1844年通过了公司法，对公司实行注册登记制度；1856年，英国议会正式确认了注册公司所有股东对债务只负有限的赔偿责任，从而建立了公司法基本框架。[10]由此可见，在现代公司法形成的过程中，商人的努力和创造始终是动力的源泉。
