处理危险犯之间的界限与竞合问题,基本上应按照想象竞合犯处理。例如,行为人在生产、销售的食品中投入有毒的非食品原料的,构成生产、销售有毒有害食品罪与投放危险物质罪之间的想象竞合犯,比较在具体案情下所对应法定刑幅度的轻重,从一重处罚。又如,以爆炸的方式破坏交通设施的,可能构成爆炸罪与破坏交通设施罪之间的想象竞合犯,比较具体情形下法定刑的轻重,从一重处罚。
处理危险犯与相关犯罪之间的界限与竞合问题,也应按照想象竞合犯处理。例如,行为人放火烧毁房屋,形成公共危险后过失致人重伤、死亡的,构成放火罪与过失致人死亡罪、过失致人重伤罪之间的想象竞合犯,由于放火罪的加重法定刑重于过失致人死亡罪、过失致人重伤罪的法定刑,最终以第115条放火罪定罪处罚。
总之,处理危险犯之间及与相关犯罪的界限与竞合问题时,不应根据是否危害公共安全,是否侵犯了某个特殊法益,而应充分运用想象竞合犯原理,只要行为同时符合几个犯罪的构成要件,就应承认想象竞合犯的成立,比较具体情形下所对应法定刑幅度的轻重,从一重处罚。
(五)过失危险犯问题
关于过失危险犯问题,主要是解决两个问题:一是我国现行刑法中是否存在过失危险犯的规定?二是应否增设过失危险犯?
有不少学者认为,我国刑法第330条[63]妨害传染病防治罪以及第332条[64]妨害国境卫生检疫罪是过失危险犯的规定。[65]有学者甚至认为,不仅妨害传染病防治罪和妨害国境卫生检疫罪是过失危险犯,而且过失损坏广播电视设施、公用电信设施罪[66]也是过失危险犯。[67]但有学者表示反对,认为新刑法没有规定过失危险犯,过失犯都以发生侵害结果为前提。[68]
就刑法第124条过失损坏广播电视设施、公用电信设施罪而言,从体系解释角度看,过失损坏广播电视设施、公用电信设施比失火、过失引起爆炸等危害性要小得多,立法者不可能在轻罪中规定过失危险犯,而不对重罪规定过失危险犯。第124条第2款所谓过失犯前款罪应是指过失犯破坏广播电视设施、公用电信设施造成严重后果的情形。[69]条文中出现的疏漏,必要时应通过补正解释予以完善。例如,虽然刑法第99条规定,本法所称以上、以下、以内,包括本数。但就刑法第63条减轻处罚的规定而言,所谓在法定刑以下判处刑罚,就不应包括本数。否则会导致减轻与从轻发生交叉。又如,日本刑法第108条规定的是,放火烧毁现供人居住或者现有人在内的建筑物、火车、电车、船舰或者矿井的,处死刑,无期或者五年以上惩役。日本现行刑法典第109条第1项在1995年刑法平易化改革之前是这样规定的,放火烧毁现非供人居住或者现无人在内的建筑物、船舰或者矿井的,处二年以上有期惩役。只有将该项中的“或者”理解为而且或者并且,才能与第108条不形成重叠,于是,尽管刑法条文如是规定,在解释论上,刑法理论界一致认为,应将“或者”补正解释为“而且”,学者们的补正解释意见被接受,在1995年刑法用语平易化改革时顺便就把“或者”改为“而且”了。
关于妨害传染病防治罪和妨害国境卫生检疫罪的主观罪过问题,在理论上有争议。有学者认为,“刑法第330条的犯罪,既可以是故意,也可以是过失。是过失时,须以造成实际危害结果为条件;是故意时,只要有行为(当然是有危险,也就是有危害的行为)就可构成犯罪。主张刑法第330条是过失危险犯的观点,实际上是主观先验地把该条犯罪界定在过失罪过内提出的,但这既得不到法律的支持,也得不到理论和实践的支持。同此原理,刑法第332条的犯罪,同样也是一个既可故意也可过失的犯罪。是故意时,只要行为有危险即可构成犯罪;是过失时,只有行为引起检疫传染病传播才可构成犯罪。”[70]该主张的疑问在于,有什么证据证明其本人不是先验地认为过失只能是实害犯,而得出故意时是危险犯、过失时是实害犯的结论的呢?应该说,第330条、第332条因为缺乏刑法第15条第2款过失犯罪“法律有规定”这一前提,而只能确定为故意犯罪。[71]
综上,我国现行刑法中并不存在过失危险犯的规定。这是从解释论上得出的结论,但从立法论而言,应否增设过失危险犯,则有讨论的余地。关于应否增设过失危险犯,理论界存在争锋相对的两种意见。前述主张我国现行刑法已经存在过失危险犯规定的学者,通常都以举出其他国家如日本、德国、俄罗斯等国家以及我国台湾地区存在大量的过失危险犯的规定为由,主张针对危险社会的无处不在的危险,为最大限度地避免实际损害的发生,应增设过失危险犯的规定。这些主张者通常都会举这样两个例子。例一,在2000年2月13日下午2时,在郑州新郑机场上空,发生了惊险的一幕:在飞机降至离地150米时,由于乘客王某违规使用手机,致使飞机仪表突然全部失灵,飞机无法对准跑道着陆。机组人员采取紧急措施,经过复飞,才使飞机安全着陆。[72]例二,1987年7月23日。一架美国波音747客机从纽约飞抵伦敦,机上有乘客380人,降落前,驾驶人员忘记打开机翼升降器,在降落前45秒时,被机场指挥人员发现并及时通知机组人员,从而避免了一场机毁人亡的惨祸,事后,美国法院追究了机组人员的刑事责任。[73]
应该说,在现代社会,“国家最重要的任务是降低人民的灾难”。[74]笔者赞成增设可能致不特定或者多数人的伤亡(不包括只可能导致财产损失的情形)的过失公共危险犯。但增设过失公共危险犯的前提是修改刑法第15条关于过失犯的定义。有学者认为,“对照我国现行刑法总则对过失犯的定义,就不能得出只承认过失实害犯,不承认过失危险犯的结论。也就是说,现行刑法总则对过失犯的定义并不排除过失危险犯。”[75]该学者显然是认为刑法第15条过失犯罪定义中的“结果”既包括实害也包括危险。笔者不赞成这种解释论观点。若认为,“结果”包括危险的话,则刑法大量条文中的“结果”、“后果”均包括所谓危险结果,显然会不当地大大扩大刑罚的处罚范围。德国、日本等国因为刑法总则没有就过失下定义,分则中设立过失危险犯当然不存在总则上的障碍。我国要在分则中增设过失危险犯,首先必须修改总则中关于过失的定义,以扫除立法上的障碍。
三、结论:危险犯理论能够有所作为
相信现代社会的每一个活人,都深切感受到了现代社会中的危险无所不在、无时不在,因而,现代社会也被称为风险社会、危险社会,现代刑法也被称为危险刑法。由于我国危险犯理论研究漏洞百出,显得极不成熟,以至通说在危险犯理论上的主张一直遭受质疑,华东政法大学杨兴培教授甚至在《中国法学》上撰文指出,危险犯理论是无用的理论。这种对危险犯理论判处死刑的主张着实让多年来致力于危险犯理论研究的学者深感沮丧。危险犯理论受到质疑,正暴露了我国通说危险犯理论的不成熟,但不能因噎废食。为应对危险社会的危险,加强危险犯理论研究实有必要。
危险犯理论应该研究和能够研究解决哪些问题?第一,危险犯与实害犯、行为犯、结果犯相关概念之间的界分问题值得研究。笔者认为,行为犯与结果犯旨在解决犯罪既未遂标准,以及因果关系是否需要特别判定的问题,因而,可以大致认为,所为结果犯是指以法定结果的发生为犯罪既遂标志的犯罪,如杀人罪、伤害罪、盗窃罪,而行为犯是指以法定犯罪行为的完成为犯罪既遂标志的犯罪,如强奸罪、伪证罪、脱逃罪、组织、领导、参加黑社会性质组织罪等。而危险犯与实害犯旨在解决犯罪成立条件的问题(不考虑危险预备犯的情形),因而,危险犯是指以一定危险状态的形成为犯罪成立条件的犯罪,如放火罪、生产、销售假药罪,实害犯是指以法益的现实侵害为犯罪成立要件的犯罪,如所有的过失犯,以及如滥用职权罪等一定数量的故意犯罪。由于危险犯、实害犯与行为犯、结果犯两组概念的功能定位不同,因而存在交叉。例如,伪证罪属于危险犯(抽象危险犯),也属于行为犯,盗窃枪支罪属于危险犯(抽象危险犯),也属于结果犯。