例七，李某为报复同事，在食堂的菜盆里投放了毒药，等到吃饭时，看到吃饭的人很多，其中有些人平常与自己关系不错，李某便后悔了。当炊事员开始为工人打第一份菜时，李某大叫“不要打，菜里我下了毒”，从而避免了一场集体中毒事件的发生。[40]笔者认为，李某将毒药投入公共食堂菜里后，就已经形成了公共危险状态，基于自己的意志消除危险而避免了严重后果的发生，应当认定为投放危险物质罪的中止，比照第114条法定刑“三年以上十年以下有期徒刑”处理，由于未造成损害，根据刑法总则第24条犯罪中止的规定，应当免除处罚。
关于第三个问题，虽然我国刑法关于放火罪等典型危险犯的规定不同于日本、德国及我国台湾地区，但我国刑法理论却自觉不自觉地照搬其危险犯既未遂标准。例如，关于德国刑法第306条、日本刑法第108条及第109条第1项、台湾刑法第173条，刑法理论和判例通常认为规定了放火罪的抽象危险犯，而且，其条文中没有“致生公共危险”而有“毁损”、“烧毁”、“烧损”等字样，因而，理论和判例均围绕着何谓烧毁而判断放火罪的既未遂。例如，日本刑法理论上围绕“烧毁”所展开的关于放火罪的既遂标准，有独立燃烧说，效用丧失说、重要部分燃烧开始说、一部损坏说（毁弃说），虽然独立燃烧说一直以来是理论和判例上的通说，但近年来随着难燃性建筑物的增加，即便建筑物没有达到独立燃烧的程度，但难燃性建筑物在燃烧过程中所释放的有毒气体致人死伤的事件的不断发生，现在理论上有学者对通说独立燃烧说发起挑战，提出针对难燃性建筑物应采用所谓“新效用丧失说”。[41]另外，日本有学者对放火罪进行专门研究后提出，传统上烧损=公共危险的发生=既遂的公式存在疑问，着眼于实质的危险的判断，形成独立燃烧的状态，基本上只是未遂成立的时点，不能认为放火罪已经既遂。[42]
我国刑法关于放火罪的规定不同于日本、德国和我国台湾地区。刑法第114条明文规定放火“危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑”，放火是否形成公共危险，显然需要具体判断，因而，我国关于放火罪仅存在具体危险犯而没有抽象危险犯的规定。[43]但是，关于放火罪既未遂标准，我国刑法理论通说却认为，“我国多采纳‘独立燃烧说’。即只要放火的行为将目的物点燃后，已经达到脱离引燃媒介能够独立燃烧的程度，即使没有造成实际的危害结果，也应视为本罪既遂。反之，为未遂。例如在放火行为尚未实行完毕，或者虽然当时已经点燃，但着手后因为客观原因即熄灭，没有发生危险状态的，则应视为本罪未遂。”[44]但通说存在疑问。适用第114条放火罪基本法定刑的条件就是公共危险的发生，而在形成独立燃烧以前，很难说公共危险已经发生，也就是说，只有形成了独立燃烧的状态才具有了放火罪作为公共危险犯处罚根据的实质的危险，因而，独立燃烧只是判断是否形成公共危险的标志，而不是放火罪既遂的标准。或许坚持独立燃烧说与通说所持“危险状态既遂说”是一脉相承的。如前所述，“危险状态既遂说”不具有合理性。而且，若认为独立燃烧即构成放火罪的既遂，到底是适用第115条还是第114条的法定刑？若认为既遂后仍然适用第114条的法定刑，则意味着适用第115条时放火罪还有一个既遂标准，这就出现了一个罪名存在两个既遂标准的疑问；若认为应适用第115条的法定刑，则明显不符合第115条所要求“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”的适用条件。
其实，关于具体危险犯，由于设置有基本法定刑（出现危险状态）和加重法定刑（造成严重后果），通常无须特别判断其既未遂，只要判断是否形成危险状态，形成危险状态而尚未造成严重后果的，适用基本法定刑即可，造成严重后果的，适用加重法定刑即可，不用考虑既未遂问题，更不用考虑是否适用刑法总则未遂犯处罚原则的问题。
由放火罪事例可以看出，我国刑法理论没有考虑危险犯的特殊性，没有考虑我国立法特点，仍然照搬国外理论，按照非危险犯判断既未遂，必然是南辕北辙。事实上，我国关于危险犯的司法解释也表明，对于危险犯的处理，关键不在于既未遂判断的问题，而是“危险”的认定问题。如2001年4月5日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，“经省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构鉴定，生产、销售的假药具有下列情形之一的，应认定为刑法第一百四十一条规定的‘足以严重危害人体健康’：（一）含有超标准的有毒有害物质的；（二）不含所标明的有效成分，可能贻误诊治的；（三）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围，可能造成贻误诊治的；（四）缺乏所标明的急救必需的有效成分的。生产、销售的假药被使用后，造成轻伤、重伤或者其他严重后果的，应认定为‘对人体健康造成严重危害’。”
由此，我们认为，关于具体危险犯无须判断其既未遂，只需判断“危险”形成与否、严重后果造成与否，形成“危险”而尚未造成严重后果的，适用危险犯的基本法定刑，造成严重后果的，适用危险犯的加重法定刑；关于抽象危险犯，由于危险是一种立法推定，无须具体判断，所以其既未遂问题只需要按照通常的行为犯、结果犯进行判断处理。
（三）刑法分则中具体危险犯与抽象危险犯梳理
刑法理论通常将危险犯分为具体危险犯与抽象危险犯。我国台湾学者林东茂认为，具体危险犯是指，特定的行为方式引发实际的危险结果，构成要件方属该当。危险状态的有无，不是立法上的推测，而是构成要件的一部分；司法者必须个案判断危险是否已经出现，如果行为并未引发危险状态，构成要件就不该当。抽象危险犯是指，特定的行为方式出现，即被立法推测为危险状态已经形成。在少数个案上，特定的行为方式并未引发危险状态，但也一概被认定危险已经出现。[45]大陆有学者认为，具体的危险犯中的危险，是在司法上以行为当时的具体情况为根据，认定行为具有发生侵害结果的危险；抽象的危险犯中的危险，是在司法上以一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的危险。[46]故“大体上可以认为，抽象的危险，是一种类型性的危险。”[47]在德国、日本刑法理论上主要存在允许反证的推定说、不允许反证的推定说（也称危险拟制说）的争论。前者认为，抽象危险犯中的危险是一种立法上的推定，若被告人反证确实不存在危险则不成立犯罪；后者认为，即便被告人能够反证确实不存在任何危险，仍然成为抽象危险犯。在日本，虽然危险拟制说是通说，但理论和判例均认为，第108条规定的放火罪虽然规定的是抽象危险犯，若行为人对荒郊野外没有任何人在内的独居小屋放火，由于完全不可能发生公共危险，所以仅成立建筑物毁损罪而不成立放火罪。[48]
笔者认为，抽象危险是行为本身具有的一种类型性危险，但若能够证明确实不具有任何危险，就失去了作为抽象“危险”犯处罚的根据，因此，应该允许被告人提出反证推翻立法上的推定。需要指出的是，若有证据证明不具有作为抽象危险犯处罚根据的抽象危险，并不意味着不成立任何犯罪，而是可能成立不需要抽象“危险”的普通犯罪。例如，在日本，虽然认为第108条及第109条第1项规定的是放火罪的抽象危险犯，若有证据证明确实不可能发生公共危险，虽然不构成放火罪，但由于损坏了他人财物，所以难逃毁损财物犯罪的处罚。在我国，若有证据证明所盗窃的枪支、弹药、爆炸物的确不可能危及公共安全（例如盗得的只是枪支的非关键零部件，爆炸物只是日常的娱乐性质的爆炸物），就不能以盗窃枪支、弹药、爆炸物罪论处，但这些对象本身也属于财物，故可能构成普通盗窃罪。
就我国立法例而言，笔者认为没有典型的具体危险犯，只有典型的抽象危险犯和接近抽象危险犯的准抽象危险犯。以放火罪为例，我国不存在作为抽象危险犯的放火罪规定，放火罪条文也没有“致生公共危险”的表述，第114条中的“危害公共安全”只是区分放火罪与故意杀人罪、故意毁坏财物罪的要素，并非具体危险犯的标志，成立放火罪并不以形成现实性的具体公共危险为条件，相反，若将放火罪作为具体危险犯看待，有导致推迟处罚放火罪的危险。例如，行为人已经点燃对象物并达到独立燃烧的程度，但离发生致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的现实性具体危险，往往还很遥远，若认为放火罪是具体危险犯，没有形成现实性具体危险的就不成立放火罪，结论是：达到独立燃烧程度的，未必成立放火罪，还不能适用第114条的法定刑。这恐怕不合适。又如，若认为破坏交通设施罪是具体危险犯，则把一块巨石放在铁轨上，只要火车离铁轨还有百、千公里的，由于难以认为已经形成现实性的具体危险，结论是，还不成立破坏交通设施罪，不能适用第117条的法定刑，恐怕也不妥当。再如，理论界有观点认为，由于生产、销售假药罪存在“足以严重危害人体健康”的罪状表述，因而该罪属于具体危险犯。[49]但是，若认为该罪是具体危险犯，不仅只是生产了“足以严重危害了人体健康”的假药尚未销售的，不成立生产假药罪，就是销售了“足以严重危害人体健康”的假药，只要还没有对他人的人体健康形成现实性的具体危险，就还不成立销售假药罪的既遂。这恐怕不利于对日益猖獗的假药犯罪的惩处。事实上，相关司法解释也只是将“足以严重危害人体健康”理解为是对假药性质的要求，而不是表明，只有形成现实性具体危险才成立犯罪。因此，将我国刑法中的放火罪、破坏交通设施罪、生产、销售假药罪等罪称为准抽象危险犯，而不是认定为具体危险犯，更有利于这类犯罪的适用与惩处。
