危险社会的危险犯论纲
陈洪兵
【摘要】现代社会也称为风险社会、危险社会，现代
刑法也被称为危险
刑法；尽管通说关于危险犯的理论千疮百孔，也不能断言危险犯理论是无用的理论，为应对现代社会日益增多的危险，应当加强危险犯理论的研究；现行危险犯理论把精力集中在危险状态是否既遂的标志、形成危险状态后行为人主动消除危险的是否成立犯罪中止这个问题的争论上。危险犯理论应当求真务实地研究如下问题：危险犯与实害犯、行为犯、结果犯相关概念之间的关系；危险犯具体个罪的既遂、未遂、预备、中止的认定及其如何选择适用法定刑幅度的问题；如何正确梳理和辨析
刑法分则中具体危险犯和抽象危险犯，从而为立法论和解释论提供根据；如何处理危险犯之间及与相关人身犯罪、财产犯罪之间的界限与竞合问题；我国现行
刑法是否存在过失危险犯以及应否增设过失危险犯问题。
【关键词】危险社会；危险
刑法；危险；危险犯；论纲
【全文】
“随着社会生活的复杂化、科学化、技术化，对于个人而言，社会就像一个巨大的黑匣子，不可能进行主体性的控制。人们的生活主要依赖脆弱的技术手段，与此同时，个人行为所具有的潜在危险也飞跃性地增大，人们不知瞬间会发生何种灾难。”[1]德国著名社会学家乌尔里希·贝克（UlrichBeck）首次提出作为现代社会核心概念的“风险社会”概念。它是指西方工业国家在经济、社会、技术和医疗结构高速改进过程中，社会肌体对混乱的抵抗力完全丧失的一种社会状况。在现代化进程中，生产力的指数式增长，使危险和潜在威胁的释放达到了一个前所未有的程度。与传统风险相比，现代风险在本质、表现形式和影响范围上有了很大不同，它们更难预测、更难捉摸，并且影响范围更宽广，带来的破坏性也更严重。风险社会的风险具有风险的难以感知性、风险的难以计算性、风险的延展性等特征。[2]
国内也有不少学者开始关注风险社会问题。如有学者指出，“现代社会越来越多地面临各种人为风险，计算机病毒、电磁辐射、转基因食品、环境污染等新型风险无一不在挑战着社会安全及公众安全感的底线。2008年发生的‘三鹿奶粉’事件，便是对这一点的有力证明。”[3]更有学者不无忧虑地指出，“作为一个处于高速发展和社会转型过程之中的大国，我国面临的风险管理任务更加艰巨。转型时期体制滞后的内在性挑战、环境变化的外在性挑战以及全球化的国际性挑战并存，前现代、现代和后现代的社会结构特征在当下的中国交织存在，由此造成了风险类型的多样、风险主体的多元以及风险关系的复杂。近年来发生的一系列事件，如SARS、假奶粉、雪灾、松花江污染、交通事故、手足口病、地震、煤矿溃坝事件、毒奶粉事件，涵盖了风险的方方面面，无不彰显了风险社会其实离中国并不遥远。因而，研究如何应对风险社会具有极强的现实意义。”[4]还有学者不无深刻地指出，“当代社会的风险性质使得刑法变成管理不安全性的控制工具，风险成为塑造刑法规范与理论的重要社会力量。这种塑造往往以公共政策为中介，后者由此成为刑法体系构造的外在参数。风险社会的本质决定抽离公共政策的分析范式将无法真正认识现代刑法。”[5]
其实，毋庸赘言，每个人都已经现实地感受到现代社会风险无处不在、无时不在。比如，本就狭窄的街道两旁停满了私家车，送小孩上学或傍晚时分携情侣或家人散步，心情不可能放松，弦不可能不绷紧，因为说不定就会有“飞来横祸”。可以毫不夸张地说，现代人能平平安安地活到七、八十岁实乃幸运！
“风险社会”基本上属于社会学上的概念。刑法学上，在德国，为了跟以前的社会相区别，通常把现代社会作为危险社会来把握，为了消除人们的不安感，提出了刑法介入的早期化的必要性与妥当性问题。[6]日本学者关哲夫指出，“被称为危险社会的现代社会中的预防主义的刑法，可能被称为‘危险刑法’更为恰当。”“现代社会中所包含的危险的特征，可以归纳为潜在的危险、广泛的危险、积累的、连锁的危险等几点。”“包含潜在的、广泛的、积累的、连锁的危险的现代社会，对于这些危险的管理、控制却显得无能为力。”“为应对作为危险社会的现代社会中的危险，为维持平稳的社会生活秩序而对刑法法规抱有强烈的期待。”“对于现代社会中刑事立法的新样相来说可以简单归结如下：处罚预备行为的原则化、抽象的危险犯类型的多用化、管理、统制的刑罚法规多用等。”[7]
笔者倾向于在刑法学上称现代社会为危险社会，现代刑法为危险刑法。
一、诘难：危险犯理论有用吗
现代社会已进入所谓危险社会，现代刑法可谓危险刑法，故展开危险犯理论研究具有现实意义。但是，正当国内学者“为跟国际接轨”而如火如荼地开展危险犯理论研究时，不仅不少学者对通说提出了质疑，而且华东政法大学的杨兴培教授还在《中国法学》2000年第3期上撰写“危险犯质疑”一文（以下简称“杨文”），其中甚至直截了当地指出，“危险犯的理论既不科学，也不可取”，因而是无用的理论。[8]
诘难之一：“相对于实害犯而出现的危险犯，实际上有时属于相对结果犯而成立的一种行为犯，危险犯实际上就是危险行为犯应属无疑。当我们把危险犯界定在危险犯行为范畴之内时，就可以先得出这样一个结论，危险犯就是只要实施了具有危险性质的行为，即使没有造成实在的危害结果就可以构成犯罪的情形。这样危险犯理论就暴露出它的第一个矛盾之处：即危险的本质在于其行为的危险。而行为的危险是否可以直接构成犯罪？现代刑法中的犯罪构成理论表明，犯罪构成是行为主客观要件相统一的整体。行为具有危险性，并不必然就可以构成犯罪。危险的行为能否构成犯罪，我们还必须借助于行为人主观上是否已存有罪过为条件。……故意犯罪（这里主要是指直接故意犯罪）的理论本身已表明，只要行为人主观上有故意，客观上有行为，其行为本身已经构成了犯罪，通过危险犯的理论，欲证明行为只要具有危险性质就可以作为犯罪构成的要件而认定犯罪的成立，其本身纯属多余。”（杨文第121页）
诘难之二：“危险状态的实质在于行为性质的危险。把危险状态看成是介于危险行为与危害结果之间的一种特殊状态，实质上仍然没有超越危险行为状态的范畴，危险犯还是危险行为犯或者行为危险犯。行为没有造成实际危害，并不等于行为没有危害。从逻辑上说，危害的概念大于危险的概念，两者可以被看成是有程度上的差异，但在本质上还是一致的。危害是属概念，反映了行为的本质所在；危险是种概念，反映了行为的表现形式，仍属于危害的范畴。犯罪的本质特征表明，任何犯罪都是对社会有危害的，因而也是危险的。当我国刑法借助于主观罪过把一切危害社会的（指达到犯罪的严重程度）行为都规定为犯罪，那么具有危险性的行为当然也已在犯罪之列。这样，在危害行为之外再提出危险行为又有多大的理论价值和实践意义？这是危险犯理论的第二个矛盾之处。”（杨文第122页）
诘难之三：“面对危险犯的第二个矛盾，危险犯理论又开始进行第三次修正改造，认为危险状态不属于行为范畴，而是属于结果范畴。……然而，这一理论的修改必然产生诸多无法自圆其说的矛盾。……把危险状态视为就是犯罪结果，势必认定为行为人只知其行为结果的危险（可能）性，而不追求其行为结果的现实性。这里暂且不说这种观点只是臆想的产物，而不是实际的反映。而且这种观点的错误还在于把危险状态看成是一种静止的现象。试想一个欲实施破坏交通工具犯罪的行为人把炸药置放在铁路上，这一现象被危险犯理论视为已造成了危险状态，结果已经出现。然而这一炸药置放在铁路上，是否就是犯罪过程的最终结果，这一状态是否不再向前延伸发展？当然不是。我们无论如何不会从炸药置放在铁路上就把这种状态视为犯罪的完成。而行为人之所以要把炸药置放在铁路上，决不会以创造某种危险状态为满足。把危险状态视为结果的内容，并以这一结果作为犯罪既遂的认定标准，实际上已经与危险犯理论的初衷发生了严重的冲突。结果犯的传统理论认为，只有出现了属于行为人目的的内容并为犯罪构成所要求的结果时，才属于犯罪的既遂。而危险犯理论提出，本来就是想否认这一既遂标准的合理性，指出犯罪既遂标准的多元化。但是当他们把危险状态引入犯罪结果内容中，反而为结果犯既遂标准作了最好的注解，同时又反过来宣告自身理论的不堪一击。只要危险犯的理论不把自己从危险状态就是危害结果的漩涡中挣扎出来，那么它永远是结果犯的附属品。而当它能从危险状态就是危害结果的漩涡中挣扎出来，那么它又必然会被行为犯的理论洪流所淹没。我们认为，概念的统一，定义的确切，是我们进行理论思考和科学研究的基础，当我们面对各种危险犯不同的概念和不同的理解，我们不得不得出这样一个结论，危险犯的理论不科学，在行为犯和结果犯之外，再提出危险犯的理论是画蛇添足，因为它不具有理论上的独立性，无论是被视为是危险行为的必要内容，还是被视为是危害结果的必要内容，都得最终依附于行为犯或者结果犯。而当我们通过对危险犯概念和危险概念和危险犯理论的透视，我们更愿意把危险犯看成是行为犯的一个组成部分。”（杨文第122-123页）
诘难之四：“提出危险犯观点和危险犯理论的一个视为十分重要的理由，就是我国刑法分则的特别规定中有着众多的危险犯的犯罪存在。……其实，危险犯的理论错误来源于它力图从注释刑法学的角度出发，通过刑法本身具有的‘危险’规定来解释危险犯的法律根据，但却在法理刑法学的角度，无力否定危险等同于足以造成严重后果的含义，因此又把危险犯界定于尚未造成严重后果的基础上。……而任何一个造成严重后果的犯罪之前，都有一个足以造成严重后果的可能状态，从而把危险犯扩大到所有这些犯罪，危险犯又必然丧失它的理论基础。……我们得出的结论是，危险犯不是法定的犯罪形态，危险犯的理论也不是对刑法规定的科学概括。所以，刑法中有危害行为的法定形式，而不存在危险犯的法定形式。因为刑法中不存在没有危险的危害行为。”（杨文第123-125页）
