肉刑的反复过程,是对肉刑替代刑试错的过程。在这个过程中,统治者随意选择肉刑随意放弃肉刑,导致改朝换代的频繁;社会不稳定,导致肉刑反复,使得人民的权利受到肆意侵犯和践踏。
刑罚的轻缓化趋势。刑罚是把双刃剑,既能保护社会发展,也能妨碍社会发展,刑罚是用剥夺或者限制人权的方式来保障人权。在较轻的刑罚能够实现报应和预防犯罪的功能时,那么较重的刑罚就应该退出历史的舞台。只有这样,才能符合文明的发展方向,同时也可以缓解社会矛盾和冲突。
三、肉刑的废除对死刑废除的启示
死刑有其特定的功能,应该去发现和尝试替代刑。立法上逐渐减少死刑,司法上严格适用死刑来控制死刑的使用。保留死刑,但是严格适用死刑,这个过程中,立法机关随着经济社会的发展和民意的改变,来尝试死刑替代刑。司法机关严格限制死刑,通过死刑以外的刑罚来替代死刑,待替代刑能够充分实现死刑的功能时,立法上保留的死刑也是“有名无实”,在这个基础从立法上废除死刑,也是水到渠成的事情。现在关于死刑替代刑的学术讨论是有价值的,比如设立没有减刑、没有假释的无期徒刑,比如延长使用减刑、假释时无期徒刑的实际执行的期限等等。在实践中,现在正在讨论的《中华人民共和国刑法修正案(八)》(草案)第四条的规定,为了更多地适用死缓以替代死刑,严格限制了死缓减刑的条件。这些对死刑替代措施的改革都是应该鼓励的。
是否可以不顾强烈反对废除死刑的民意,而先强行废除死刑,“让人们先享受废除死刑所带来的文明的刑罚,然后再去完善因死刑废除而带来的刑罚体系的缺陷,或通过技术手段弥补,或对人们进行价值观念的培养”?“通过以上分析, 笔者认为在我国废除死刑已成为历史必然趋势的情形下, 在我们无法在短期内解决好法律技术的情况下, 在已有未解决好技术问题而成功废除肉刑的先例的情形下, 我们应当先废除死刑, 然后再去完善法律技术问题。”[15]这种观点,在笔者看来是有待商榷的。现在暴力犯罪很严重的社会形势下,而且对于暴力犯罪尚未建立刑法以外的控制措施的情况下,在支持死刑的观念仍占支配地位情况下,贸然废除死刑,并不能使民众享受文明的浸染,可能会使民众的人身和财产权利受到暴力犯罪的威胁。
死刑在中国有坚强的民意基础。民主政治要求,不能在废除死刑的问题上“冒天下之大不韪”。理论界展开的理性讨论应该引导民意,不断扩大废除死刑的民意基础,为废除死刑创造宽松的民意环境。“法律的演变和改革是循序渐进的,个人的愿望和理论对法律只能产生很少的影响,甚至不会产生什么影响,因为法律必须代表广大民众的理想和愿望。”[16] “但一个重要的事实便由此永远决定了,那就是法律的变化,只能永远跟在大众的观点和信仰后面,除非是大众准备接受或已经接受了这种变化,否则即便是最彻底的暴君,立法的力量或呼吁变化的无可辩驳的论点都不能把它强加于人。”[17]