4.宫刑的反复

　　宫刑虽然在汉朝初年得以废除，但是汉景帝时，又得以恢复，到汉武帝时，宫刑的使用更加普遍。宫刑最初是作为死刑的替代刑来使用，后来成为皇帝临时决定使用的一种独立的刑罚。东汉时期，宫刑仍被保留，汉光武帝诏曰：“死罪系囚，皆一切募下蚕室，女子宫。”到汉安帝永初年间（元年：107年-末年：113年），大臣陈忠上书请求废除宫刑，得到皇帝批准，宫刑被废除。南北朝时期，南朝继承了魏晋时期的法律，没有宫刑，但是北朝仍然存在宫刑。魏分裂为东魏与西魏，西魏文帝大统十三年（公元547年）下诏：“自今应宫刑者，直没官，勿刑。”但是，东魏宫刑仍被保留。直到隋朝，隋文帝杨坚正式下诏废除宫刑，“宫刑至隋乃赦”，宫刑作为一种刑罚走到了历史的尽头。

　　（六）清朝肉刑的彻底废除：自由刑取代肉刑

　　这次改革不但废除了奴隶制五刑中残余的肉刑，而且废除了封建制五刑中的笞刑和杖刑，同时也废除了各种残酷的死刑执行方式。建立起以自由刑为中心的近现代刑罚体系，即死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金等。

　　“（顺治）三年五月，大清律成，始祖御制序文曰：‘朕惟太祖、太宗创业东方，民淳法简，大辟之外，惟有鞭笞’。”[6]清世祖入关，沿袭明律。“……竊盗之割脚筋，重辟减等之贯耳鼻……或沿自盛京条例，或顺治朝偶行之峻令，不久革除，非所论也。”[7]

　　光绪三十年，经刘坤一、张之洞提议，将笞杖等罪改为罚金，至此，笞刑、杖刑被废除。“三十年，刘坤一、张之洞会奏变法第二摺内，有恤刑狱九条。其省刑责条内，经法律馆议准，笞杖等罪，仿照外国罚金之法，改为罚银。”[8]

　　光绪三十一年，沈家本等奏请删除凌迟、枭首、戮尸等死刑执行方式，统一改为斩、绞刑。并且提议废除刺字之刑。“夫肉刑久废，而此法（指刺字）独存，汉文所谓刻肌膚（肤）痛而不德者，未能收弼教之益，而徒留此不德之名，岂仁政所宜出此。拟请将刺字款目，概行删除。”[9]

　　二、肉刑废除的历史解释：功能论的提倡

　　（一）人本论

　　人本论从人道主义的立场来解释肉刑废除的原因。“反酷刑的历史回顾还告诉我们，反酷刑总是与人的发现和重视，人性的发现和张扬，人的价值的发现和提高相联系的。人本身越受重视，人的地位越被尊重，人的价值越高，反酷刑的要求就越高，越迫切。因而，古今中外，反酷刑总是以人的学说、或人权的学说为支撑的。”“中国古代反酷刑的理论支柱是以儒家为代表的人文主义学说。”[10]人本论为统治者废除肉刑提供了思想的指导和精神资源。但人本论还不足以为废除肉刑提供民意支持和具体方案。无论是统治者，还是普通百姓，面对犯罪问题，高唱人道的凯歌无济于事。