随着经济社会的发展,随着文明观念的发达,肉刑的弊端日益显现。肉刑的残酷性;肉刑断绝了犯罪人改恶从善的机会;肉刑无助于消灭犯罪,还会助长犯罪。肉刑尤其是宫刑妨害人口的繁衍,不利于人口的增加。肉刑残害身体的完整性,不但不能为社会创造财富,而且增加社会的负担。肉刑是一种永久的耻辱,树立了犯罪人对统治者的敌对情绪,造成了犯罪人及其家属对统治者的紧张关系。
要求废除肉刑的呼声越来越高,但是反对的声音也很坚定。在汉朝和南北朝时期,对肉刑存废的争论达到高潮。在对肉刑的作用没有达成共识的情况下,对肉刑的态度就表现为犹豫不决,是否使用肉刑,就取决于皇帝或者赢得多数的大臣的观点,取决于社会形势。这也是肉刑在汉文帝时期被废除后,一直反复的原因。
替代刑的出现,既可以实现肉刑的功能,而且避免了肉刑所存在的弊端,废除肉刑而选择替代刑是自然的选择。肉刑作为一种刑罚,具有它的功能。肉刑的废除,必须有替代刑来实现肉刑的功能,否则肉刑的废除是不可能的。肉刑的废除,不仅仅因为它的残酷不得人心,更在于合适的替代刑的出现。“从肉刑存废之争中,笔者得到一个启示,即在废除死刑前有必要先解决死刑的替代刑问题,以求建立一个完善的刑罚体系。”[14]周朝的嘉石(带械示众)、圜土(重罪犯被关进监牢,强制劳动,不改不放的制度)、役诸司空(在司法机关的监督下强制劳动)等自由刑制度的出现,为肉刑的废除提供了更优的选择。秦汉时期的复作(罪犯身着赭衣,区别普通群众,以示惩罚)、罚作(强制罪犯舂捣粮食为内容的自由刑)和司寇作(强制罪犯编制精致竹器为内容的自由刑)。后来还出现的刑罚有城旦(以编制竹制装盛物品为内容的自由刑)、鬼薪(使用整株竹竿编制器具的自由刑)、白粲(从事缉薒为席的自由刑)等。货罚出现于周初,但是广泛适用于周穆王刑罚改革。这些刑罚方式都在尝试成为肉刑的替代刑,哪种方式既能替代残酷的肉刑又能实现肉刑在刑罚体系中的功能,需要经历历史的检验。
汉文帝时期的刑罚改革,虽然废除了肉刑,但是因为缺少合适的替代刑,所以没有形成均衡的刑罚体系,这不但引起后世关于肉刑存废的争论,而且肉刑屡有反复,或者作为一种制度,或者法外用刑。刑罚不均衡的表现是:(1)“死刑过多,生刑过少”。用死刑取代斩右趾,死刑数量剧增。笞刑因为没有执刑规则,往往导致受刑人死亡,实际上笞刑成为变相的死刑。笞刑的执行没有规则,导致很多受刑人死亡,使得死刑与徒刑之间无法衔接。用笞三百代替劓刑,用笞五百代替斩左趾,由于没有规定笞的大小、长短、厚薄、打击部位和是否中途可以换人等执刑规则,导致很多犯罪人死亡。(2)“死刑太重,生刑太轻”。死刑与重罪对应,肉刑与中罪对应,徒刑与轻罪对应。汉文帝肉刑肉刑以后,笞刑、徒刑和死刑来代替肉刑,但是笞刑多导致受刑人死亡,那么死刑与生刑之间就缺少衔接。对待危害不大不小的中罪,用笞刑或者死刑过重,而用徒刑又过轻。