中国肉刑的废除过程对死刑废除的启示
陈银珠
【摘要】肉刑从五帝时代产生，到清朝完全废除，经历了漫长的历史过程。肉刑在历史中有其特有的预防犯罪和实现报应的功能。肉刑的产生，实现了肉刑报应和预防犯罪的功能；肉刑的反复过程，是寻找肉刑的替代刑的试错过程；肉刑的废除，肉刑的功能被社会成本更小的刑罚所取代。从刑罚预防和报应功能的角度来解释肉刑产生、反复和废除的过程，这对当前处于困境中的死刑存废问题有所启示。
【关键词】肉刑；刑罚的功能；替代刑；死刑
【全文】
中国古代的刑罚可以分为奴隶制五刑和封建制五刑，前者包括墨、劓（yì）、刖(yuè)、宫、大辟等，后者包括笞、杖、徒、流、死等。肉刑以残害身体完整性为内容，并且造成不可恢复的伤害的刑罚，即“断肢体，刻肌肤，终身不息”的刑罚，包括墨、劓、刖、宫等。这四种肉刑，从轻到重依次为墨、劓、刖、宫。
一、肉刑的废除过程
在中国刑法史上，肉刑并不是从来就有的。肉刑的产生满足了特定的需要，肉刑具有特定的功能。随着历史的发展，肉刑的弊端逐渐显现，寻找肉刑替代刑的尝试和改革渐渐开始。肉刑的反复过程，也是寻找肉刑替代刑的过程。肉刑的废除的根本原因在于寻找到了社会成本更小同时又能实现肉刑预防犯罪和报应功能的替代刑。
（一）三皇时代：没有肉刑的时代
三皇时代，没有死刑和肉刑，只有扑抶（chì）和放逐。三皇时代，惩罚违反风俗习惯行为的方法是扑抶（chì）和放逐。扑秩即用竹制击具打击人的身体。扑抶的意义在于教育，而不是惩罚。《尚书·洪范》中记载：“嚮用五福”。根据蔡枢衡先生的考证，这句话的意思是“教导用五种扑抶”。[1]扑抶的作用只是用来教导违反风俗习惯的人改邪归正，同时对其他人也敲响警钟。
《路史·前纪》：“刑罚未施而民化”；《路史·后纪》：“刑罚不施于人而俗善”；《商君书·画策》：“神农之氏，刑政不用而治”；桓谭《新论》：“无刑罚谓之皇”。根据蔡枢衡先生考证，这里的“刑罚”不是后世对各种刑罚的概括，而是仅仅指死刑和肉刑。[2]这说明，在三皇时代，没有死刑和肉刑，民风淳朴。
（二）五帝时代：以死刑和肉刑为中心
五帝时代，主要介绍夏族和苗族的肉刑。肉刑起源于苗族。在五帝时代的苗族，早在少皞时期就建立了以肉刑为中心的刑罚体系。《尚书·吕刑》记载：“苗民……爰始淫为劓(yì)刵(èr)椓(zhuó)黥(qíng)”，意思是，竹书记载，苗民的刑罚有割鼻、揭去膝盖骨、切割男性性器官、头额刺墨。所以，苗族的刑罚体系由四种肉刑和一种死刑组成，苗族的肉刑有膑（揭去膝盖骨）、劓(yì割鼻）、宫（切割男性性器官）、刺墨（头额刺墨），死刑有刭（割颈）。后来受到夏族的影响，这五种刑罚被强制改为抉目（剜去眼珠）、截剕(feì)（切去小腿肚以下）和矛鐏(zūn)刺喉（断颈，使身首异处）等三种刑罚。《尚书·吕刑》所谓“群后之逮在下，明明斐常，鳏寡无盖”，根据蔡枢衡先生的考证，意思是，群臣改变裁判条规，把原来的膑劓宫墨刭五种刑罚改为剜去眼珠、剕刑和矛鐏刺喉。[3]
