（五）肉刑的反复：肉刑替代刑的试错过程

　　从汉文帝刑罚改革开始，肉刑作为一种刑罚制度已经废除，在刑罚体系中失去了一席之地。但是，因为生刑与死刑之间存在很大空间，随着社会形势的变化，肉刑也屡有反复。直到隋唐时期，随着隋朝《开皇律》和唐朝的《永徽律》确立了笞杖徒流死的刑罚体系，其中已经没有肉刑的位置，奴隶制的五刑才最终被封建制五刑所取代。但是，肉刑作为制度外的一种刑罚方式，仍然没有禁绝。肉刑作为法外处罚方式仍然被使用。其中黥刑直到清朝的刑法改革才最终被废除。

　　1.黥刑的反复

　　汉文帝刑罚改革废除黥刑，以髡钳城旦舂替代。但是，黥刑在历史上仍然存存废废，直到清末刑罚改革，才将黥刑最终废除。两晋南北朝时期，曾经被废除的黥刑又被恢复，并且有非常细密的规定，比如根据奴婢逃亡的次数，对刺字的部位有不同的要求，还规定了刺字的长度和宽度。到隋唐时期，黥刑再次被废除，但是到五代十国时期，黥刑又被恢复，当时为了防止士兵逃亡，许多士兵脸上都有刺字。宋朝时期，黥刑使用范围更为广泛，主要作为附加刑使用，宋朝法律规定，流刑、徒刑、杖刑都可以附加黥刑，而且加役流必须附加黥刑。宋朝的黥刑，刺字的工具从以前的凿子改为针，针刺的部位有刺面、刺额角、刺耳后的区别。刺墨的形状也有不同，有的刺字，有的刺环形、方形、圆形等图形。而且，根据流刑距离的远近，刺墨的深度也相应的不同。辽代的刑罚沿袭宋朝，仍有黥刑，后来因为因为刺面过重，刺墨的部位改为刺颈项和手臂。元代的黥刑使用得更加普遍，以至于法律不是规定哪些行为应当使用黥刑，而是规定哪些情况可以免予使用黥刑，比如对蒙古人和妇女可以免予使用黥刑。明清两朝基本沿用黥刑，直到清末才彻底废除。

　　2.劓刑的反复

　　汉文帝刑罚改革废除肉刑，改劓刑为笞三百，汉景帝时又改为笞二百。劓刑作为一种刑罚被废除了，但是作为非正式的处罚方式，仍然留有余迹。南朝梁时，曾用劓刑代替一些死刑，到天监十四年（公元515年），梁武帝萧衍下诏废除，“世轻世重，随时约法，前以劓刑，用代重辟，犹念改悔，其路已壅，并可省除”。[4]后来，劓刑的使用鲜有见到，但是在少数民族统治的地区仍可见到，唐朝的吐蕃就广泛使用劓刑，金国对犯重罪的赎刑者，也使用劓刑。在元朝时候，对某些盗窃罪，也使用劓刑。

　　3.刖刑

　　虽然汉文帝废除刖刑，但是在南北朝时期刖刑得以恢复，并且有过之而无不及。实施断足的方式是断脚筋。南朝宋明帝下诏恢复刖刑，明帝死后，刖刑即被废除。唐朝初年，刖刑曾经短暂存在。唐太宗时期，长孙无忌、房玄龄等人修订刑法时，曾把绞刑的五十种犯罪改为断右趾。后来，唐太宗感觉不妥，“肉刑，前代除之久矣，今复断人趾，吾不忍也。”[5]遂将断右趾改为加役流三千里，附加劳役二年。