与此相应,中国宪法学的发展也出现了一些明显的脉动,其中最为生动的现象是:在20世纪之前,新中国的宪法学基本上还具有“清一色”的特征,而在进入21世纪之后的这10多年以来,则慢慢出现分化,乃至出现了一些被称为“流派”的分殊动向。对此,记得有一个年轻学人还曾就目前中国宪法学的“理论流派”作了划分。他借用当代英国著名公法学家马丁·洛克林(Martin Loughlin)在描述英国公法发展情形时所用的术语,认为目前的中国宪法学也可以分为“规范主义学派”和“功能主义学派”这两大阵营。其中,规范主义学派之中又可以分为三个“基本派别”:第一个是许崇德教授、巩献田教授等为代表的“保守规范主义”;第二个是以童之伟、刘大生、陈端洪等学者为代表的“新保守规范主义”;第三个则是目前“中国宪法的主流”,即所谓的“自由规范主义”派别,邓正来、张千帆、季卫东、韩大元等均可列入这个阵营,笔者也忝列其中。至于功能主义学派,在方法上多采用社会科学的方法,虽然总体上还不太成熟,但也表现为几个方面:第一个是以朱苏力为代表的“宪法社会学”;第二个是“宪法事例研究”;第三个是张千帆为代表的“实验主义的制度观”。[3]
这种观察,敏锐地捕捉了近十多年来中国宪法学隐隐约约所产生的分化状况,并巧妙借用洛克林的分类概念进行了机智的收纳。然而,其问题也是显在的:首先,洛克林所讲的规范主义与功能主义的分类是英国公法学发展到现代之后才出现的,其中规范主义侧重于主张用法的规范去控制权力,相反,功能主义则把法看作是政府控制社会的一种手段,后者这种观念立场只有到了高度成熟了的现代民主法治社会才可以被正当化的,否则,便是危险的,反观当下中国,情形正是如此。此外,在一些具体的分类上,同样也可能具有争议性。
有鉴于此,我个人虽然并不完全认为中国宪法学已经形成了各种定型化的“理论流派”,但也承认已经出现了一些不同的研究方法,形成了不同的研究取向,并尝试重新作了如下的划分。(图略)
如图所示,新中国的宪法学是从一种可以称之为“政治教义宪法学”的新传统开始出发的,为其作出贡献的,有张友渔、吴家麟、王叔文、许崇德、肖蔚云、廉希圣、张庆福等一批老前辈宪法学者。这种“政治教义宪法学”几乎清一色地具有三个特点:一是科学性,即认为自己坚持的是马克思主义的研究方法,是科学的。而从今日的视点来看,它确实将宪法现象理解为一种社会现象,为此偏向于从社会科学的立场去加以把握;二是解说性,即它的主要任务是对宪法条文进行解说性的诠释,力图说明其立法原意及立法背景,并予以正当化,作为补强现体制正当性的一种根据;三是政治性,即明显具有一定政治意识形态的话语色彩和功能。