其次,《2010新指南》明确指出:执法机构也将审查并购所引起的对非价格方面的潜在影响,比如对创新和产品多样化(innovation and product variety)的潜在损害。例如,在对一项并购交易进行审查时,执法机构可考虑:该并购是否会因为其中一方创新所生产的产品将与另外一方的产品进行竞争的原因,从而减少并购当事方在研发方面的投入和支出。同时,执法机构也会考虑:在主要因为并购使得竞争意愿降低的情况下,并购交易是否将导致产品多样化方面不利竞争的减少。
(2) 协同效应的更新
《2010新指南》对并购交易进行协同效应(coordinated effects)分析的核心目的与《1992旧指南》保持一致:即判断并购交易是否会增加经营者在市场上通过与其他经营者进行协同,从而实施特定获利行为的可能性。但是,《2010新指南》包含了更广泛因素,以便执法机构用来评估并购交易是否会改变该经营者与其他经营者的互动方式,以及该经营者可以预见其他经营者是否会就价格或其他相关行为与其达成合意的程度。
根据《2010新指南》,在以下三个条件满足的情况下,执法机构将对很可能从协同效应的角度对一起并购交易进行质疑:(a) 并购将显著提高市场集中度并导致相关市场成为一个适度或高度集中的市场;(b) 相关市场的结构显示其很容易催生协同行为的脆弱性(vulnerability);和(c) 执法机构有可信的基础,以证明并购将提高前述脆弱性。
最后,当执法机构分析并购交易可能造成的协同效应时,《指南2010》明确了下列重要的因素:行业串谋的先例、价格或其他非价格竞争条件的透明、产品的无差异性、销售或签订买卖合同的数量和频率、市场弹性需求以及买方的特征(包括规模)。执法机构将综合考虑上述因素以确定并购交易是否造成协同行为。
6、市场进入和效率之适用保持严标准
(1) 市场进入(market entry)
《2010新指南》在并购分析中保留了对市场潜在进入的影响之相关内容:该等市场就其大小、性质和范围而言必须及时(timely)地、尽可能(likely)地、以及充分(sufficient)地阻止或抵消并购可能造成的反竞争影响。同时,为了确认执法机构针对依赖市场进入这一抗辩理由的并购方将继续保持强硬的态度,《2010新指南》申明以下三个立场: (a) 首先,执法机构删除了两年的市场进入时间期限。目前,执法机构要求市场进入必须足够迅速(rapid enough)以使得任何由并购引起的不利于竞争的行为无利可图。并购当事人应当预料到“足够迅速”将远远比两年时间短。(b) 其次,执法机构重申:市场进入之抗辩理由能否成立将主要取决于提供能证明已经实际成功进入市场的证据。(c) 最后,出于回应相关评论[11]之目的,尽管《2010新指南》保留了重复并购一方的规模和强度的说法,且明确表明此种市场进入将被视为符合消除或抵消并购竞争效果的条件,但是,《2010新指南》同时指出:如果较小规模的经营者不存在“重大竞争劣势”时,此种较小规模的市场进入“也可满足上述条件”。[12]至此,《2010新指南》项下的市场进入分析最终与《1992旧指南》的规定基本保持相同。