三、偏离我国刑事立法模式的倾向
我国传统刑事立法的一个重要特点是重视结果或者情节，即除了危害国家安全、抢劫、杀人、放火等特别重大的危害行为之外，其他违法行为，如果没有造成一定程度的实际侵害结果或者一定程度的具体危险，就不会将其作为犯罪规定在刑法当中，而是作为违反行政法规的行为，予以较轻的行政处罚。如盗窃、抢夺、诈骗等行为，我国刑法明确规定，只有达到一定数额标准，或者是多次实施该种行为的，才能成立犯罪，否则就只能按照治安管理处罚法处理。这种犯罪立法方式，学界通称为“行为＋结果（或者情节）”模式或者“结果本位”模式。相反地，在德国、日本等国家，则采取“行为模式”或者说“行为本位”模式。其刑事立法当中，所看重的是行为，而不是结果。一旦确认某行为危害性极大，就会被规定在刑法当中，相反地，则会规定在其他行政法规当中。通常不会出现某种违法行为被刑法和其他法规所同时规定，而其区别仅仅在于危害结果或者情节的大小之分的情形。如盗窃行为、诈骗行为，不管其数额大小、情节轻重，一律构成刑法中的犯罪；而其相当于我国的治安管理处罚法的《违反秩序法》、《轻犯罪法》当中，只是规定制造噪音扰民、随地乱扔垃圾等和刑法无关的行为。
因此，由于这种立法上的差别，在德国、日本，作为应对风险社会中各种不测的手段，在刑法当中大量增设未遂犯、危险犯、预备犯，并不会出现太大的争议。因为，刑法规定本身就很容易被解释为禁止某种行为或者应当实施某行为的行为规范，因此，将刑法规定从传统的、作为法官适用指南的裁判规范转变为现在的、作为一般人的行为准则的行为规范；将刑罚的功能从科处刑罚、让行为人今后不要再犯罪的事后抑制犯罪（特别预防）转变为通过对具体行为设置刑罚，对一般人进行威慑使其不要犯罪的事前抑制犯罪（一般预防）的过程并不是特别艰难。但是，在我国的刑事立法体系下，这种转变就不是那么容易。在观念上，人们仍然沿袭只有造成一定结果或者情节严重的行为才能构成犯罪的传统理解；在具体操作上，不仅仅是在刑法当中增加一个新罪名，可能还要对相关法规进行修改。更为重要的是，传统观念认为，刑法原则上处罚已经引起了结果的既遂犯，例外地处罚没有引起结果的未遂犯，处罚仅仅只有引起结果的抽象危险的预备犯更是例外的例外。但是，现在，作为风险社会刑法对应措施的，主要是一旦实施行为就说具有引起结果的抽象危险的抽象危险犯，其相当于传统刑法当中的预备犯。将过去作为例外之例外的行为，原则上都予以处罚，显然是对传统刑法的巨大挑战。目前正在讨论之中的醉驾行为入罪的热烈争论，就是其体现，立法机关适时地将醉驾行为规定为犯罪，且不加任何条件，这本是一个不错的选择。至少对于形成酒后不要驾车的规范意识，具有重要意义。但是，从客观方面看，醉驾行为属于交通肇事罪的预备犯。如果说没有引起任何危害后果的醉驾行为就要处以拘役的话，则作为其既遂形态、通常也只是处以“三年以下有期徒刑或者拘役”的交通肇事罪的处罚显然过轻。二者之间如何平衡，也是一个值得深思的问题。同时，如果说醉驾是犯罪的话，则与其危害性差不多的吸毒之后驾车、在马路上飙车或者逆行行为，为什么不作为犯罪处理呢？这些都必须一并加以考虑。
