而实质解释论者从实质正义出发，认为只要刑法没有禁止适用重法，或者说只要刑法没有指明适用轻法，为了贯彻罪刑相适应的基本原则，就应按照重法优于轻法的原则定罪量刑{26}。对于上例，实质解释论者认为应认定为普通诈骗罪。因为特别法条一定是在普通法条的基础上又附加了更为严格的要求，所以，凡是要以特别条款定罪的，一定要以符合普通条款为前提，这是一个最基本的关系，如果连普通的都不符合，就不可能符合特殊主体的要求。符合金融诈骗罪、合同诈骗罪的构成要件就一定是符合普通诈骗罪的构成要件的{27}。“从整体上说，金融诈骗实际上是比普通诈骗更为严重的犯罪，不管是从法益侵害的角度来考虑，还是从刑法的规定方式来考虑，都可以得出这一结论。既然如此，对于采取其他方法骗取2000元以上的便以诈骗罪论处，而对于骗取贷款或者保险金，或者使用伪造的金融票据、信用卡等诈骗2000元以上没有达到5000元的，反而不以犯罪论处，便有悖于刑法的公平正义性。”{28}

　　三、本文对争论问题的看法

　　（一）罪刑法定原则

　　先形式解释再实质解释，或者相反，在大多数情况下会得出相同的解释结论。例如，违反刑法规定的严重危害行为，形式解释论与实质解释论均将其解释为犯罪；形式上违反刑法规定但不具有严重危害性的行为，二者均会得出无罪的结论。但是，并不排除以下两种情形的发生：1．先进行形式解释而导致该入罪的没有入罪；2．先进行实质解释导致不该入罪的入罪（或者该定轻罪的定了重罪）。本文将在下面的“字面含义”等部分讨论这两种情形。就罪刑法定而言，本文认为实质解释者和形式解释者各自提出的一个观点均值得商榷。

　　以保障人权、防止司法擅断为目的的罪刑法定原则本来只有形式侧面，后来才发展出实质侧面。日本学者一般认为，罪刑法定原则具有以下六个派生原则：(1)刑法不溯及既往；(2）排除习惯法原则；(3）禁止类推原则；(4)禁止绝对不定期刑；(5)刑法明确性原则；(6)刑法内容适当原则{29}。在上述六个派生原则中，前四个体现的是罪刑法定原则的形式侧面，后两个反映的是罪刑法定原则的实质侧面。“形式侧面是对司法权的限制，实质侧面是对立法权的限制”[3]，如果这一观点正确的话，那么只要立法机关对刑罚法规规定得明确和适当，就符合罪刑法定原则的实质侧面的要求，司法机关按照罪刑法／定原则的四个形式侧面进行司法，同样符合了罪刑法定原则的形式侧面的要求，实质解释论者认为形式侧面与实质侧面确实存在两个方面的冲突{30}。笔者却怎么也没搞明白，因为“冲突”应指罪刑法定原则的形式侧面和实质侧面规定得不一致、相矛盾，但是，作为限制司法权的形式侧面和作为限制立法权的实质侧面怎么会规定得不一致、相矛盾呢？首先，刑法不可能事无巨细地将所有危害性行为规定为犯罪，“法的残缺不全的特征（宾丁语），被看做自由法治国家的优越性和标志”{31}。如果具有严重危害性的行为，需要刑法规制却没有被规定为犯罪，这是立法滞后性的问题，属于立法缺陷，原本是罪刑法定原则与社会危害性之间的冲突，却看做了罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的冲突。其次，在三阶层的犯罪论体系之下，基于罪刑法定原则的形式侧面认定的构成要件该当行为，即使包含不值得处罚的行为，完全可以在违法性判断的阶段将其排除，所以，第二个冲突也很难说是形式侧面与实质侧面的冲突，如果在中国四要件的犯罪论体系下，也许根本不应存在第二种冲突，因为我国刑法第十三条明确将不具有严重危害性的行为排除在犯罪之外，总则的规定对分则具有指导作用，所以，分则条文中的客观行为均应具有严重的社会危害性，不会出现实质解释者一直担心的并一再作为例子以支持实质解释立场的现象发生：（如果不对构成要件实质解释）任何非法侵犯他人住宅或者非法搜查他人身体的行为，都有可能构成非法搜查罪或者非法侵入住宅罪{32}。