(三)字面含义
如何理解法条字面的含义,二者存在争论。
实质解释论者批判形式解释仅从字面语义出发,不能揭示法条的真正含义。“例如我国《刑法》第一百一十一条规定,为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报的,处5年以上10年以下有期徒刑。对于这里的‘情报’,如果仅作形式的字面解释,即‘关于某种情况的消息或报告’,则只要为境外机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供一切‘关于某种情况的消息或报告’的行为,均构成危害国家安全的为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供情报罪。在这种形式上做到了将司法权限制在法条的文义范围内,实现了人权的形式保障,但显然不当地扩大了本罪的刑罚处罚范围,实质地损害了人权与自由。”{17}为了保障人权,同时也为了保护法益,需要实质解释刑法,将有形式规定但没有处罚必要性的行为排除在构成要件之外,将缺乏法律形式规定但具有科处刑罚必要性的行为,在没有超过字面可能含义的情形下,解释为构成要件行为{18}。
形式解释论者回应说:形式解释是从法律的形式规定出发,再作实质解释,而不是不要实质解释;形式解释论者不可能将“情报”解释为“关于某种情况的消息或报告”;实质解释论的论证“虽然采用了归谬法,但其本身却是荒谬的。因为它把语义解释贬低为望文生义或者说文解字”{19}。换言之,实质解释为了处罚的必要性而作的扩张解释,往往超过了国民的预测可能性。
(四)刑法正义
对于怎么理解刑法正义,实质解释论者与形式解释论者有不同见解。
实质解释论者主张:“在评价某一现实发生的行为是否符合刑法中规定的构成要件时,不能仅仅满足于从纯事实性的描述中寻求答案,而要从是否有助于实现刑法的实体正义,是否有助于刑法的人权保障与法益保护的目的找到标准。才能实现刑法的实质正义,实现实质的罪刑法定原则以及刑罚法规的妥当性、明确性等价值内涵。”{20}也即,对刑法实质解释而不是形式解释,才能实现刑法的实质正义。“刑法的解释就是在心中充满正义的前提下,目光不断地往返于刑法规范与生活事实的过程。”{21}
形式解释论者反驳道:“上述命题中的正义既凌驾于刑法规范之上,又存在于生活事实之外……在罪刑法定原则之下,超越法律就没有正义。”{22}换言之,从法律的形式规定出发,先形式解释再实质解释,才能实现刑法正义。
(五)法条竞合
二者在法条竞合与想象竞合的关系上以及法条竞合的适用上存在争议。
其一,法条竞合犯与想象竞合犯的关系。形式解释论认为二者是排斥关系,而实质解释论反对扩大罪与罪之间的对立性,主张罪与罪之间的包容度,这样,法条竞合犯将大量存在,结果导致法条竞合与想象竞合可能发生重叠,如强奸罪中的奸淫幼女行为与嫖宿幼女罪的关系,形式解释论认为二者是法条竞合,实质解释论认为二者既可以看成是法条竞合,也可以看成是想象竞合{23}。
其二,法条竞合的适用规则。形式解释论主张除非法律有特别规定,否则严格按照特别法条优于普通法条的原则适用特别法条{24}。司法解释对各种不同的诈骗罪规定了不同的数额标准:普通诈骗以2000元为起刑点,合同诈骗罪、票据诈骗、金融凭证诈骗、信用卡诈骗罪以5000元为起刑点,贷款诈骗、保险诈骗罪以1万元为起刑点。如被告人利用票据实施诈骗行为,非法得款只有3000元没有达到金融诈骗的起刑点但已经达到普通诈骗的起刑点,对此能否以普通诈骗罪处罚?形式解释论者断然持否定观点。因为这样做,符合法条竞合的适用原则,也是罪刑法定原则的真谛{25}。