对此,实质解释论者的回应是,“实质解释论屡受批判的主要原因是实质解释论可能会违背罪刑法定。这是对实质解释论的一种误读。凡是解释,不管是形式解释还是实质解释,都是以文本为依据的,否则就谈不上是一种解释。实质解释论事实上也是坚持罪刑法定主义的。只不过在实质解释论者眼里的罪刑法定,不仅具有形式的侧面,而且还具有实质的侧面。刑法在适用的过程中,不仅仅能实现形式正义,还必须实现实质正义”{5}。实质解释论者认为,“形式的解释导致在构成要件之外寻找定罪的标准,从而违反罪刑法定原则的初衷”{6}。此外,实质解释者往往把形式解释论视为法条主义,即只是根据法律文本的字面含义,甚至是通常含义对刑法进行形式的、机械的解释,因而形式解释论不要实质标准,不要实质正义{7}。换言之,形式解释只是形式地、机械地坚持罪刑法定原则,而不是实质正义地坚持罪刑法定原则。
形式解释论者认为自己先进行形式解释,再作实质解释,全面坚持了罪刑法定原则。实质解释论对形式解释的批评,是建立在形式解释仅作形式解释不要实质解释的误解之上,难免存在“射偏靶子”的嫌疑{8}。又认为:实质解释论者将罪刑法定原则分为实质的罪刑法定原则和形式的罪刑法定原则,并不符合罪刑法定原则的原本意义,因为罪刑法定原则本来只有形式的罪刑法定,而无所谓的实质罪刑法定原则……实质的合法性原则是与罪刑法定原则完全相悖的{9};实质的合法性原则在犯罪本质上强调“无社会危害不为罪”,在认定犯罪时可以撇开法律规定的形式,直接以行为对社会的危害作为认定犯罪的标准{10};而“无社会危害不为罪”这一命题是十分容易推导出“有社会危害即为罪”这一反面命题的;……本来与罪刑法定原则无关的实质的合法性原则,就被转换为实质的罪刑法定原则,不仅与罪刑法定原则有关,而且还是一种对罪刑法定原则的正确理解,由此彻底颠覆了以人权保障为价值取向的罪刑法定原则,至少使罪刑法定原则面目模糊;……此外,实质解释者所主张的罪刑法定原则形式侧面和实质侧面存在冲突的观点也难以成立[2]。
(二)处罚范围
实质解释论与形式解释论都指责对方扩大了处罚范围。
实质解释论者基于以下原因,需要对刑法进行实质解释:“形式解释论主张忠诚于罪状的核心意义,有时候甚至仅仅是自己熟悉的法条的含义。实质解释论主张以犯罪本质为指导,来解释刑法规定的构成要件。对于实质上值得科处刑罚但又缺乏形式规定的行为,实质解释论主张在不违反民主主义与预测可能性的前提下,对刑法作扩张解释。当刑法条文可能包含了不值得科处刑罚的行为的时候,通过实质解释论,将单纯符合刑法文字但实质上不值得刑罚处罚的行为排除在犯罪之外。”{11}即需要实质解释的两种情形是:1.对于实质上值得科处刑罚但又缺乏形式规定的行为,通过实质解释将其入罪;2.对于刑法条文可能包含的不值得科处刑罚的行为,通过实质解释将其出罪。
正是基于第二种出罪情形,实质解释论者对形式解释者展开批判:形式解释对于第二种情形仍会认定为犯罪,所以,“形式的解释在许多情况下会扩大处罚范围”{12}“实质解释的目的是,只能将值得科处刑罚的行为解释为犯罪行为……实质解释是一种限制解释”{13}。
形式解释论者认为,对于上述第二种出罪情形,“形式解释论也并不会反对,因为有利于被告人的出罪解释并不违反罪刑法定原则,也不违反形式解释论的宗旨。换言之,在形式解释的基础上进行实质解释,将那些虽然符合法律文本的形式特征但并不具有处罚必要性的行为排除在构成要件之外,即使符合构成要件也还可以通过违法阻却事由和责任阻却事由而排除在犯罪之外,这并不违反罪刑法定原则,也是形式解释论的应有之义”{14}。
正是基于第一种人罪情形,形式解释论者炮轰实质解释论:在没有超过法条可能语义时,将缺乏法律形式规定但具有处罚必要性的行为解释为犯罪行为,但是,在实际操作中,“可能语义随处罚必要性而呈现出弹性。可能的语义是随着处罚必要性的增大而不断扩张的,因而成为一条不设防的边界。在这个意义上的扩大解释,亦即实质解释根本没有预测可能性可言”,“其结果是通过实质解释而将所谓刑法没有形式规定的行为解释为犯罪,这就必然使其解释结论变成扩张解释,甚至类推解释。……将刑法没有形式规定的行为入罪”{15}。通过考证实质解释论者和形式解释论者的解释结论,形式解释论者发现实质解释并不像实质解释论者所宣称的那样,是一种限制解释,相反,形式解释更像一种限制解释{16}。