形式解释论与实质解释论之辨析
刘志刚;邱威
【摘要】目前我国刑法界存在形式解释论和实质解释论，实质解释论提出通过实质解释将缺乏形式规定但具有处罚必要性的行为解释为构成要件行为；将有形式规定但不值得处罚的行为解释在构成要件之外。围绕这两种情形，二者展开了关于罪刑法定原则、处罚范围、字面含义、
刑法正义及法条竞合等方面的争论。分析表明形式解释论和实质解释论是可以、也应当统一的，尤其在我国四要件犯罪构成体系之下，没有争论的必要。
【关键词】形式解释论；实质解释论；罪刑法定原则；形式解释与实质解释统一论
【全文】
一、前言
在理论上，对刑法的解释，可以从不同角度进行划分，根据解释的权限，刑法的解释分为有权解释（包括立法解释和司法解释）、学理解释（包含文理解释和论理解释），根据刑法条文的含义是否随情势的变化而变化，可分为主观解释和客观解释；根据解释是否严格遵循刑法条文的字面含义，刑法的解释可分为形式解释和实质解释。形式解释论与实质解释论之争主要解决的则是解释的限度问题{1}。有学者将形式解释等同于主观解释、实质解释等同于客观解释：法律解释论关于法律解释的目标向来就有主观解释论与客观解释论、形式解释论与实质解释论之争。主观解释论强调探询立法者的立法原意，这是一种强调尊重和忠实于立法者通过法律文本表达的立法原意的解释论，因而亦称形式解释论。而客观解释论则着重发现法律文本现在应有的客观意思。简言之，这是一种强调法律文本的独立性、试图挣脱立法者的立法原意，而根据变化了的情势与适用的目标，挖掘法律文本现在的合理意思的解释论，因而又称为实质的解释论。与此相适应，刑法解释论亦存在着关于解释目标的形式解释论与实质解释论{2}。但这种观点并不妥当。
采取客观解释论者，既可能是形式解释论者，也可能是实质解释论者[1]。在论理上，客观解释成为通说；在司法实践中，也倾向于客观解释{3}。目前争论较大的是形式解释论和实质解释论问题。
形式解释论以罪刑法定原则为核心，主张在对法条解释时，先进行形式解释—刑法条文字面可能具有的含义，然后再进行实质解释—刑法条文规定的是有严重社会危害性的行为方式；在判断某一行为是否构成犯罪时，先对行为进行形式解释—看该行为是否包含于刑法条文之中，然后再作实质解释—看行为是否具有严重的社会危害性。实质解释论以处罚的必要性为出发点，主张对法条解释时，直接将不具有处罚必要性的行为排除在法条范围之外，即法条规定的行为方式均为具有处罚必要性的社会危害性行为；在对行为进行解释时，先从实质解释出发—看行为是否具有处罚的必要性，然后再进行形式解释—看刑法条文的可能含义是否涵盖了该行为方式。
二、形式解释与客观解释之间的主要争论
（一）罪刑法定
二者均认为对方违反了罪刑法定原则。
形式解释论批判实质解释论违反了罪刑法定原则。“实质解释论者通过实质判断，将实质上具有处罚必要性但又缺乏法律形式规定的行为入罪。这里的‘法律缺乏形式规定’，到底是法律有规定还是法律没有规定？如果法律有明文规定，即使是隐形规定的情形，也完全可以通过法律解释方法予以揭示，又何必采取所谓实质解释论呢？如果法律没有规定，又怎么可能通过实质解释而将其行为入罪呢？……实质上值得科处刑罚这一判断是先于法律有无规定的形式判断的。在这一实质判断的强势主导下，罪刑法定原则遭受践踏。在这种情况下的解释就不再是对法律文本的严格解释，而完全超越了法律文本。”{4}
