行政立法,尤其是行政程序立法,有关权力配置是非常重要的。
首先,立法者必须明确正当程序与程序是关系密切但并不相同的一组概念,只有正当行政程序,才是行政机关在行政过程中所必须遵循的准则,是为规范行政权力的运行,保障公民权益而由法规范规定的、公正而民主的程序。[26]
正当行政程序的原则,其内容非常丰富,包括对不利行为的告知事实和说明理由,听取意见,告知陈述意见的权利并提供陈述事实、表达意见的机会,其主旨在于强调告知和听取意见。行政机关正当作为是正当程序的逻辑起点和价值归宿。这些规则同样适用于行政立法。尤其是听取意见和说明理由的制度,对于保障行政立法在最大限度地考虑最广泛意义上的民意和行政需要的基础上,对各种利益予以合乎比例原则的吸纳或者取舍,具有极其重要的意义。至于一般行政过程中的正当程序所指向的回避制度、禁止单方面接触等,在行政立法层面则不宜过于强调甚至不宜主张适用。[27]
正当程序还应该包括及时作为。然而,在立法实务中,往往需要根据实际情况和不同领域的特点,适当放宽“时限”上的要求。行政立法毕竟不同于其他行政活动,其所涉及利益的广泛性和繁杂性以及所规范对象的发展变化性,决定了对其“及时作为”的要求应当有独特的理解。越是追求正当程序的价值,其效率性有时越难以保障;越是追求各种利益的均衡,投入的成本有时就会越高。[28]确保这种利益均衡机制本身就是正当程序原理的反映,应当确立对其进行科学把握的评价机制。
其次,立法者必须注重创设职能的分离和协调机制。实行政策和规则制定、行政执法、纠纷解决、行政监督等职能和机构的适度分离是必要的,但必须强调“适度”。值得注意的是,在美国历史上的几个重要关口,独立规制委员会发挥了非常巨大的作用。这种独立规制委员会的最大特点就是集传统的行政权和准立法权、准司法权于一身。经验提示:只有给行政机关以充足的权力,才会有利于行政目标的顺利和全面实现;但是权力的膨胀往往会导致腐败,这是“万古不易的经验”。[29]不过,在立法政策层面,应该通盘考虑各种权能的整合效应,更加注重监督制约机制的建立,而不是将注意力过度倾注在对必要的权力进行拆分或者上收上。这种通盘考虑就是一种重要的参与机制。我一直主张分权,但不支持拆分到使其无法正常工作的程度。当已经为行政机关行使行政权设定了一系列程序,明确了相应的标准之后,就不应该拘泥于行政“小三分”或者“小四分”。并且,根据分权制衡的原理,仅有职能的分离是不够的,还需要有职能的对抗和协调。这种协调机制的创设要求在立法过程中确保各方参与渠道畅通。
再次,行政立法本身应该注重各种权力的协调和整合,在广泛发扬民主,尽量广泛地听取各界意见尤其是专家学者意见的基础上,突出各级政府法制工作机构的地位和作用,强调和保障立法主体的主导地位和协调作用。此外,行政立法必须充分尊重各部门各领域行政权运作的客观规律,因而要求有关立法的起草和制定者具备扎实的专业知识,同时,还必须提高利用“外脑”的意识和能力。
结语———注重民主参与,强调专家论证,全面利益衡量
政策科学强调,不仅要构筑决定过程的说明理论,而且还必须确立其过程的民主、合理的决定推进制度。这是由政策制定的政治性所决定的。必须全面强调和贯彻参与型行政的理念,同时必须切实地防止“民主政治原则腐化”倾向。为了系统地、持续地确保政策评价的科学性,行政机关应该根据有关法律和上位政策,制定出政策评价的基本程序和步骤,在经过民主化程序之后,便应该将其重心转移到专家经验的汇集上。在特定的政策领域中,应该特别重视吸收专家的意见,要超越大众的意见,超越一般政治家的个人好恶,将在有关问题所涉及到的全部领域的专家学者的智慧汇集到一起,真正做到集思广益。[30]
行政立法和决策过程的民主参与和利益表达,必须建立在多维视野之上,必须从观念上和体制上承认利益的多样性、价值的多元性乃至民主的多维性。从观念和制度上承认和保护合理的部门利益、地方利益和个体利益,是行政立法过程的民主参与和利益表达的重要价值目标,而达到这一目标,尚需要建立相应的评价标准和程序,需要确立国家和社会公共利益的基本评价坐标体系。
【作者简介】
杨建顺,中国人民大学法学院教授、博士生导师、比较行政法研究所所长。
【注释】本文是作者承担的“北京市法学会 2009 年度专项课题”“科学、民主的行政立法与决策机制研究”的研究成果之一,主要内容是对作者近年来的相关主张进行系统性整合与完善。
参见[日]渡边洋三:《法是什么?》,岩波新书1979年版,第159页。
参见杨建顺:《行政裁量的运作及其监督》,载《法学研究》2004年第1期。
杨建顺:《行政规制与权利保障》,中国人民大学出版社2007年版,第166页。
参见杨建顺:《政务公开和参与型行政》(上),载《法制建设》2001年第5期;杨建顺:《行政规制与权利保障》,中国人民大学出版社2007年版,第171页。
关于对行政立法的统制与救济,参见杨建顺:《行政规制与权利保障》,中国人民大学出版社2007年版,第249页以下。
相关制度的具体内容,参见杨建顺:《行政规制与权利保障》,中国人民大学出版社2007年版,第18章“行政程序法论”的有关论述。
关于行政立法的范围,目前比较一致的观点是按照《
立法法》的规定,将其限定在行政法规和规章这一层次。这里所阐述的行政立法过程的参与机制,基于现代行政程序法原理,试图将民主参与和利益表达渗透于行政决策形成的整个过程。
参见杨建顺:《行政过程中的民主参与和利益表达》,载《法商研究》2004年第3期。
参见[日]中野实:《现代日本的政策过程》,东京大学出版会1992年版,第93页、第128页。
值得注意的是,这里说的是“规制”,而绝不是压制,更不是镇压、铲除之类。必须强调的是,行政法政策学要求客观、公正地面对一切利益诉求,尽可能地吸纳各种利益诉求,并为正当的利益诉求提供实现的途径。
一旦制定颁布了“法律”,在法治主义原理中也就拟制出了“全体国民的总体意思表示”,只要其中的规定不是多义性的,对于行政决策者来讲,就没有裁量判断的余地。当其中有关条款是用不确定的法律概念来表述的,或者虽未使用不确定的法律概念,但赋予执行者以相应的裁量权的时候,执行者作出裁量判断的过程也适用这里所探讨的意思表示的把握问题。
当然,在大多数的市民被陶冶成为考虑到公共善而积极地进行政治参加的公民时,所谓人民的呼声优于各个公务员乃至行政机关的判断的情形也许是可能的。可是,看起来具有魅力的人民呼声的优秀性之理论,实际上蕴涵着不少的危险性,并且面临着重大的困难。
与司法独立的原则相对应,这也许可以称之为行政独立的原则。
关于法律保留的诸种学说,参见杨建顺:《行政规制与权利保障》,中国人民大学出版社2007年版,第103页以下。
参见王淑琴、白玉博:《论法治方略实施中公权力与私权利的边界》,http://www.yfzs.gov.cn/2003-08-22,访问日期:2010年10月1日。
参见[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国科学出版社1988年版,第81页-第82页。
参见王名扬主编:《法、美、英、日行政法简明教程》,山西人民出版社1991年版,第203页-第204页。
关于行政立法所必须遵循的主要程序,参见张正钊主编:《行政法与
行政诉讼法》(第四版),中国人民大学出版社2009年版,第112页-第116页;姜明安主编:《行政法与
行政诉讼法》(第三版),北京大学出版社、高等教育出版社2007年版,第210-212页。
有人称这种立法为“形骸立法”,也许是对日语原封不动的援用。但是,这种术语无法正确表达其内涵和外延。实质上,应该称之为“框架立法”或“骨架立法”,更确切地表述的话,可以称之为“无实质内容的形式立法”。
参见[日]南博方:《行政法》(第六版),杨建顺译,中国人民大学出版社2009年版,第65-66页。
关于行政国家,参见杨建顺:《行政规制与权利保障》,中国人民大学出版社2007年版,第45页以下。
[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1997年版,第112页。
当然,若能够采取增加人员配备的对策,使有关工作有足够的人数来分担,则这里所谈及的问题也就不成其为问题了。
有关内容请分别参见有关法律或者有关草案。而现实中有关组织法规范不健全,编制问题往往难以在短期内得以解决。尤其是目前编制的确定尚没有明确的法规范,其随意性较强,难以应对转型期纷繁复杂的行政需要。
关于其具体理由,参见杨建顺:《行政规制与权利保障》,中国人民大学出版社2007年版,第273-275页。
关于程序和正当程序的有关问题,参见杨建顺:《行政程序立法的构想及反思》,载《法学论坛》2002年第6期。
参见杨建顺:《“政府立法回避”不宜全面推广》,载《法制日报》2007年7月20日第八版“视点”;杨建顺:《“政府立法回避”不具合法性》,载《北京日报》2007年11月26日18版“理论周刊·茶话·法学篇”。
关于这个问题,我们可以参见新近颁布的两部重要法律的制定过程:一部是《
行政许可法》,从1996年开始着手研究起草到2003年8月通过,历时7年,经历了全国人大法工委行政立法研究组起草和国务院法制办起草两个不同的阶段,进行了多次国内调研、研讨、座谈和论证,亦进行了多次出国考察、国际研讨,是八届、九届和十届人大共同努力的结果;另一部是《
道路交通安全法》,从1993年公安部着手研究起草开始到2003年10月正式获得通过,历时10年之久,经历了公安部调研、国务院法制办调研、专题论证、出国考察、征求意见等,反复斟酌,数易其稿。此类情形或许可以成为授权立法的一个很好的论据。
参见[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1997年版,第154页。
参见杨建顺:《论政策制定的程序化、制度化和民主化》,载《政府法制建设》2003年第5期。