在法治国家，正如“有法可依”的主张所表述的那样，法规范的存在成为首要的条件———法规范的存在使得国家的行为具有可预见性和可测量性，使得对国家的执行权加以法的拘束以及对行政权课以诸多统制皆成为可能。可以说，如果法规范被国家和私人的非正式协定所代替的话，与之相应部分的这种法治国家的成果便会丧失。值得强调确认的是，对于“柔性”、“协商”、“协调”之类的所谓范式转换的主张，须将其范围进行严格限缩，将其定位于对没有法规范、相关法规范规定之间存在矛盾或者不一致、以及法规范规定本身笼统模糊不够确定的情况之下的例外方式或者补充手法。
不经过具有民主权威的制定者而形成的法，可以称为“柔软的”法或者“软法”。与基于传统的法律而形成的法相比，柔软的法在实效性方面并非始终处于劣势。但是，此种“法”的成立过程变得不透明，甚至会导致公权力的行使完全脱离国家而具有实质效力，却免除了所有宪法上的拘束。因此，对于“软法”的实效性应当予以充分的重视，并将其作为“硬法”的补充，在全面、慎重斟酌的基础上，通过一系列制度性规范来确保其在有限的个别的领域发挥正面作用，尽量避免或者减少其负面作用。
三、舆论监督与公共利益
在行政立法的方案选择阶段，舆论监督具有极其重要的意义。
首先，舆论具有监督的意义。[9]行政立法应当以促进政治共同体的共通利益即公共利益为终极理由，为了确定公共利益的内容，就必须知晓全体人民的偏好，而确认全体人民偏好的最佳途径就是充分关注舆论。行政立法的方案选择与舆论的要求相呼应时，一般情况下都会导致公共利益得以提高的结果。如果行政立法为谋取部门利益、地方利益或者个人利益而进行方案选择时，只要存在信息公开的环境，舆论监督就会发挥重要的制约作用，防止公共利益受到损害。
其次，舆论具有督促决策者反省的意义。舆论往往都是以公共利益的表明者、代表者乃至形成者的姿态出现的。当舆论导向是正确的时候，它将有助于引导决策者作出符合公共利益的判断取舍。当舆论被偏见所污染的时候，对于决策者来说，依然具有非常重要的意义，它可以成为决策者对自己的观点再一次进行反思的契机。为了实现尊重权利和自由等更高的价值，行政立法在方案选择阶段必须能够对各种利益进行衡量，能够主张相对独立于公共利益的部门利益、地方利益和个体利益，而不是仅限于对所谓公共利益的服从。
中国正在致力于提升国力和提高人民生活水平，培育市民社会和市民意识，通过制度建构和创新发展市场经济，解决社会财富分配不公和底层民众生活困难等问题。这就需要一个过程，需要重视和维护秩序，需要扎扎实实地推进改革。因此，对捕风捉影、无中生有的所谓“舆论”、“民意”，应该依法予以规制。[10]但是，对于国家相关领域的制度建设来说，有关意思表达也能够提供督促反省的契机。当然，在行政立法的方案选择判断阶段，人民的意思表示具有无法避免的不确定性，因而需要对这个概念本身进一步加以探讨。[11]所谓人民的意思表示，是指每个人都能够基于正确且丰富的信息，直率地、公开地表达的、自发形成的、可以信赖的集合性意见。只有这样的意见，才能够称为人民呼声；只有这样的人民呼声，在民主统治之中才应当受到充分尊重，优越于所有公务员个人乃至行政机关的意见。只有当人民的意思表示在民主统治之中占有至高且神圣的位置，具有信赖性[reliabil-ity]的时候，政策形成过程中的公共利益优先原则才能够成立，该原则对于行政决策者的行为及价值取舍才能产生确定性拘束力。
必须强调的是，第一，把握真正的“人民群众的呼声和意愿”需要有广泛而深入的行政调查和充分且客观的信息作为支撑；第二，即使是真正的“人民群众的呼声和意愿”也不一定始终具有优秀性。在其规模不断扩大且不断复杂化的现代社会中，有关人民的意思表示具有优秀性的一般假设命题，最起码在目前是不可能实现的。[12]在信息公开的制度下，应当坚定地支持行政决策者根据法定的权限、范围、条件和程序，凭借其自身的专业判断推进行政立法，形成公共政策。[13]
总之，现代国家的公共政策形成需要广大民众的参与，民众的参与是行政、行政主体以及行政权获得其正当性的重要保障。然而，参与型行政或者“参与民主主义”[Participatorydemocracy]毕竟不同于民众直接作出行政决策，尤其是信息的充足性要件和事务处理的专业性、经验性要件决定了最终的决策应当由各个领域承担具体行政使命的公务员作出。同样，人民的意思表示所具有的不确定性和变动性乃至复杂性等特点，决定了行政主体及其公务员应当拥有相应的行政裁量权。
四、对行政立法的程序控制
