至于防止行政恣意的制度,其实是规范权力和保障利害关系人权利的行政法基本原理的一种具体化。为了防止行政立法机关滥用裁量权,恣意剥夺利害关系人参与行政立法的权利,或者根本不接受合理的建议,蔑视利害关系人的合法权益,武断地推进行政立法,必须建立一系列防止行政恣意的制度。例如,建立切实可行、富有成效的行政立法规划、审查制度。由于资源有限,管理所需规则甚多,而且每一项立法的发展都是一个过程,所以,根据轻重缓急制订立法规划意义重大。首先,立法项目尤其是年度立法项目必须进行严格的必要性论证;其次,列入中期计划的项目通常应当是已经列入五年计划的项目,而列入年度计划的项目必须是已经列入中期计划的项目;再次,立法计划应当经过批准并应严格遵守。此类防止行政恣意的制度,在很大程度上依赖于遵循宪法、法制统一的原则和民主立法的原则之贯彻。
[二]行政立法的民主性与参与、分权决策机制
行政立法虽然由行政机关实施,但是,其本质上仍然是立法,是对权利义务的再次配置。因此,行政立法必须遵循一般立法的原则,尤其是需要坚持民主立法的原则,以民主参与和分权决策机制为支撑。
行政立法的成立和发展,在西方国家体现了议会至上原则让位于行政主导原则,传统的三权分立理想不得不向社会效率的紧迫需要妥协。为了有效地管理经济、管理国家和社会公共事务,由行政机关根据各地域、各部门的实际情况进行能动的立法,便成为现代发达诸国共通的现象。并且,立法内容呈现出复杂性、专业性和技术性,这也决定了诸多立法事项不宜全部交由政党支配的议会,而应当更多地由行政机关承担。这些行政立法,随着今后行政的复杂多样化和专业技术化的进一步发展,必定越来越显示出其重要性。行政[委任]立法的增加在各国都已成为不可避免的现象,[20]如何确保行政立法的民主性,便成为现代各国所面临的共同课题。
我国《立法法》第5条是行政立法民主化潮流的一种反映。在纷繁复杂、利益关系越来越多元化的现代社会,特别是在行政机关拥有越来越多的立法权力的行政国家阶段,[21]公民参与立法过程,已成为保障公民民主权利的重要方式和途径之一。民主立法的原则,要求行政机关在制定一般性行为规范、准则和原则时,应当保障人民通过多种途径参与规范制定活动,应当深入调查研究,总结实践经验,通过书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式,广泛听取有关部门和民众的意见,尽可能地听取和尊重行政相对人、尤其是利害关系人的意见和有关专家[包括技术专家、管理专家和法学专家等]的意见,使行政立法真正体现人民的意志和利益。为了保障这一原则的贯彻实施,各国相继创设了公开制度、咨询制度和听证制度等一系列行之有效的制度,我国的相关立法也分别作出相应的规定。其中的咨询制度包括两层含义:其一,行政立法机关在拟定立法规划、草拟立法案、确立立法内容等整个行政立法过程中,应始终尊重咨询机构的建议、劝告等,以确保科学决策;其二,公民有权就立法所涉及的有关问题甚至立法行为本身请求行政立法机关予以说明和答复。
行政立法草案,经过公开讨论、听证之后,能够得到利害关系人的理解、认同和支持;各种听证会的笔录,经专门人员整理、归纳、总结之后,可以供草案修改参考,使行政立法达到集思广益;形式多样的参与机制,是现代国家主权在民原则的具体体现。行政立法民主原则的贯彻,有利于有效地约束行政立法机关的权力滥用,保障行政立法权的公正行使。
六、“民主政治原则腐化”的克服
[一]权力配置中正当程序的视角
鉴于规章和行政规范性文件制定中问题较多,损害公民、法人或者其他组织的权益,影响了法的实施这种现状,为了依法推进行政立法,为社会提供公正、科学的行为规则,人们较为普遍地认为,有必要制定各种规范,以对行政立法加以限制。笔者亦赞同这种观点,并且一贯主张应该从实体和程序两个方面采取对策。笔者认为,在强调对行政立法加以限制之际,不宜忽视各部门、各机构的自主性和创新精神,不宜设置有损部门和地方立法积极性和创新性的所谓限制,更不宜以专家参与立法为借口,实际上由专家或者社会组织代替有关部门或者机构履行立法之职,也不宜将有关立法起草工作完全集中于政府法制部门。至于涉及部门利益的行政立法,其草案的起草工作有时也适合于应由本级人民政府法制工作机构负责进行,但更多的情况下,更适合于由各相关部门分别起草,由政府法制工作机构负责审议,在起草和审议过程中,并分别吸收专家参与论证工作。积极尝试委托专家学者起草的做法,在一定领域、针对特定事项来说,这是参与型行政理念的一种必然要求,但是,它毕竟不适合于大多数领域、绝大多数事项,因而不宜将其作为普遍性制度加以提倡和推广。原则上,各职能部门的相关立法都应提交政府法制工作机构接受审议,以保持法制统一,但是,若一概规定“未提交或者未通过法制工作机构审查的行政规范性文件不得发布实施”的话,问题的性质也许就改变了。回顾近年来中国行政法学研究中有关行政立法的某些观念,尤其是有关限制规章的某些主张,笔者认为有必要从行政立法的正当程序和权力配置的角度来正确认识规章制定的有关问题。