第三，完善赔偿责任制度。关于国债回购损害赔偿责任，首先注意新老划断，即对于原来国债回购中因为欠库而给投资人造成的损失，责任目前应该由国家来承担。因为国债回购中挪用国债行为造成的受害人的损失，是因为国家的制度性缺陷是其受损失的最根本原因。本质上说，我国目前处于转型时期，新兴加转轨之当下环境，经济生活中的一些立法比较粗放，对于一些行政立法和行业组织立法，没有严格的程序规范，[19]责任制度也不明确，从而存在严重的制度性侵权现象，甚至国家政策层面也有着很多的不公平。这些都造成对社会利益集团的权利构成侵害，这样的制度性侵权损害范围广，后果比较严重，目前这一现象需要学界的高度重视，在实践上也亟待解决。而对于从实行新的国债回购制度规则后的国债回购风险，无论是证券公司的风险还是投资者个人的风险，应该顺应市场化改革方向，并辅以完善的民事赔偿制度，因为市场经济社会条件下的市场规律要求我们要在公平竞争前提下，坚持公正原则、投资人保护原则和依法赔偿原则，从市场经济本义出发设计符合其理念的制度规则。其次要注意传统民法中的行为无效规则不能适用于国债回购交易的效力判断，而应该用赔偿规则代替无效规则。因为商事交易具有迅捷性、公示性，商事法律应该以保护社会交易安全为其旨趣。因此某些形式上违法的商事行为确定为无效行为或可撤销行为极其有害。具体到国债回购交易行为的效力规则，在国债回购纠纷中，证券公司挪用行为，有些法院在判决中认为应该认定回购合同或委托理财协议本身无效，判决双方互有返还义务，此举殊值商榷。
5、流质契约禁止在商法领域的局限性及其克服
我国《物权法》明文禁止担保协议中的流质条款。[20]但是在商业实践领域内，禁止流质条款对商业交易自由来说具有很大的局限性，甚至可以说商法规则中根本不能容忍禁止流质契约。从国际法律实践来看，大陆法系国家在这方面都进行改革并有根本性突破：如法国已经废除了流质契约禁止的规定。所以《物权法》关于流质条款禁止的规定需要重新反思并进行立法上的改进。笔者认为，本质上说，商业活动本身是一个商法过程，这一过程不能与传统的民事活动相提并论，商法规则具有特定性。因此，在未来的制度完善中，必须注意民法和商法的区分性，甚至可以说，我们必须跳出民法规则之外去研究商法规则，这样对于合理的商法规则设计十分重要。
五、余论
现行《上海证券交易所债券交易实施细则》的规定与以前的规定发生很大的变化。以前国债的现券交易和抵押式回购都按席位进行，新的规则规定国债无论是现券交易的买卖还是用国债做质押进行的回购都通过证券账户进行申报，有观点认为这样就从根本上杜绝券商挪用的可能性。笔者认为这种认识过于乐观。因为国债回购中大量出现的挪用客户债券和资金的问题，是我国国债回购制度设计本身有问题。目前，对因为国债回购挪用国债对客户造成的损失如何解决，现在还没有明确的说法，司法机关也正积极探索。但是国家当前试图通过市场化的手段来解决历史沉淀下来的问题，至少在目前情况下，是漠视了债权人的利益，是违背法律公平价值的。
另外，国债回购交易实质上就是担保品交易，这一交易是全新的交易方式，而且具有极强的生命力，它对于未来担保品的融资功能的进一步发挥具有重要意义。但是，目前我国在这方面的制度准备还不充分，这在未来的理论研究中必须予以足够的重视。
【作者简介】
刘道远（1975-）男，汉族，河南固始人，中国社会科学院法学研究所博士后流动站研究人员，北京工商大学教师；王晓锦（1983-）女，汉族，河北乐亭人，法学硕士，工作单位：中国工商银行北京分行。
【注释】宋晓明、贾纬等：《民商事审判若干疑难问题》，载《人民法院报》2006年10月11日第5版。
范中超：《国债回购危机：回顾与反思》，载《太平洋学报》2007年第4期，第40—47页。我国立法中此种观点也比较盛行，如《上海证券交易所国债回购业务交易办法》第2条规定：需要融资的一方以相应的国债库存为抵押，获得一段时间内资金的使用权，于到期日归还本金，并以商定的利率付息。而作为交易的另一方，则需在某个双方商定的时间暂时放弃资金使用权，从而获得相应期限的国债抵押权，并在到期日收回本金和获得对方以商定的利率支付的利息。《国泰君安证券股份有限公司债券质押式回购业务流程与操作细则》中也将国债回购定义为“是指将债券质押的同时，将相应债券以标准券折算比率计算出的标准券数量为融资额度而进行的质押融资，交易双方约定在回购期满后返还资金和解除质押的交易”。
我国著名学者董安生持该观点。参见董安生、温烨：《我国B股市场开放中的证券交易法制问题》，载《法律适用》2003年第12期，第41—51页。另见由其主持的2003年上海证券交易所委托项目《证券投资人与证券经营机构关系问题研究》之结项报告。
对此笔者于2007年12月20—22日对上海市高级人民法院民事审判厅进行调研，该观点为该法院部分法官坚持，从而分析得出上述分析结论。
何忠洲：《金融大盗何以横行大江南北——国洪起大案纪事》，载《中国改革》2005年第3期，第23—25页。
参见杨学兵：《国债回购：制度、风险和对策》，载《贵州财经学院学报》2005年第2期，第41—45页；王凯：《国债回购风险探源：有借无还 众多券商深陷其中》，载于网址
http://finance.sina.com.cn/bond/bondresearch/20041213/14001220857.shtml，访问时间：2007年11月19日。
刘武彦、吴宁等：《国债回购交易与登记制度概述》，载郭锋主编：《证券法律评论》（第四卷），法律出版社2005年版，第541页。
杨学兵：《国债回购：制度、风险和对策》，载《贵州财金学院学报》2005年第2期，第41—44页。
武永庆：《债券回购中各方当事人的法律关系及其责任》，载郭锋主编：《证券法律评论》（第四卷），法律出版社2005年版，第532页。
上海市高级人民法院民二庭：《关于审理委托理财案件若干问题的解答（讨论稿）》（该引文只作研究之用，不具有法律规范意义）。
参见北京市高级人民法院2007年4月21日发布《关于审理金融类委托理财合同纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》。
另外还建立了质押库制度、交易系统对回购交易申报进行前端检查制度，另路查询制度等等。在加强投资者保护的同时，形成对挪用国债行为强有力的外部监督和制约。
对此，笔者认为，在谢百三诉财政部案中，财政部对国债品种及交易限制规则应该负有信息披露的责任，而不可以内部文件和不公开规则甚至以国家经济调整控制等目的为理由而轻易改变基本规则。参见张小彩：《谢百三诉财政部升级高法》，载《财经时报》2002-07-05，第B02版。
梅迪库斯·迪特尔著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第191页。
朱庆育：《意思表示解释理论》， 中国政法大学出版社2004年版，第107-108页。
对此笔者于2007年12月20—22日在上海市高级人民法院、上海证券交易所、中国登记结算公司上海分公司、上海期货交易所和国泰君安股份有限公司进行了调研，通过分析得出上述分析结论。
梁定邦：《
证券法的领域》，载中国证监会主编《证券立法国际研讨会文集》，法律出版社1997年版，
第21页。
高如星、王敏祥：《美国证券法》，法律出版社2000年版，第187页。
张小彩：《谢百三诉财政部升级高法》，载《财经时报》2002-07-05，第B02版。
《
物权法》第
168条规定：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。第211条规定：质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。
