困境与超越：国债回购风险法律规制研究
刘道远;王晓锦
【摘要】国债回购交易风险控制已经成为目前市场关注的问题。合理而完善的制度设计要求准确认识国债回购交易的质押融资交易特性，是以现货交易为基础，具有期货交易内容的特殊金融交易品种。国债现券转换为标准券的折算率是国债回购交易中的重要交易制度设计。确定标准券的折算率必须考虑公平和效率，要在交易安全的基础上安排有效率的制度设计。买断式回购的期权性品种设计只能解决交易人弃仓的合法性，不能解决国债回购交易中风险。国债回购风险控制规则必须在现行交易规则风险控制规制基础上，进一步完善国债回购法律推定规则、经纪合同规则和风险责任规则。
【关键词】风险；控制；标准券；推定规则；责任法
【全文】
一、问题的提出
国债回购交易从1993年开始推出，至今已经十多年。推出之时，就有国债回购的纠纷问题。究其原因，主要因为以下几个方面：一是因为国债回购交易品种是在实践上缺乏经验，而理论上的认识也尚未廓清情形下推出的；二是是因为国家金融市场本身的缺陷；三是在传统商法理论认识不足，在风险控制制度设计上的保守和落后造成国债回购的风险积淀。随着国债回购市场的发展，一些违法、不规范的交易行为也日渐增多。这些违规行为严重影响着我国国债回购市场的正常发展，造成了大量金融风险的存在，也导致了许多经济纠纷的发生。为了规范国债回购交易，消除和防范风险， 2004年2月25日，中国证券登记结算公司下发国债回购自查令，要求各证券公司就其自营债券量与回购融资量之间的差额进行说明，并限定3日之内给出整改办法。但是，其效果确并不明显。目前，存在的重要问题是挪用客户国债现券量和回购放大到期欠库量等。这些问题的存在已经导致证券交易所内国债回购交易的萧条，并造成了大量投资者利益遭受巨大损失，甚至酿成社会风险。本文从我国近几年发生的国债回购交易危机分析入手，试图对我国目前的国债回购交易基本制度，包括国债回购的性质、经纪合同法律规则、国债回购合同风险控制等一系列问题进行较为系统的分析研究。
二、国债回购交易性质论
关于证券回购的性质认定，有以下几种观点：（1）金融产品说。该观点认为国债回购是调剂货币市场和资金市场盈缺的手段，不是一个完全的质押形式，因为标准券脱离了现券的交易，是虚拟的，不符合担保法和司法解释的占有；其交易对手不明确，是多头的，质权人不明确，不存在所有权是否转移的问题。国债回购很难从法律上找到准确的定位，其就是一个交易品种。[1]（2）准质押说。其认为传统的法学理论很难解释证券回购的法律特征。证券回购的性质为一种准质押。（3）质押式国债回购的性质为质押。其本身是按照担保法的原理设计的，国债不是交易物而是质押物。证券回购本质上是融资，质押为回购交易中的核心内容，其以标准券为融资量，以现券作为最终的担保，两者是合二为一的。[2]（4）证券回购是含有期货交易内容的活动，其与现货证券是不一样的，不应该考虑民法通则和代理法上的相关规定，其不是代理关系而是经纪关系。[3]（5）从法律上对证券回购进行定性，全世界没有定论。国际上证券回购的法律定性处于实用主义态度。证券回购具备了买卖和质押贷款两种性质，资金和证券可能都是交易的对象，其类似让与担保。[4]（6）标准券制度与清算备付金制度的法律特征很相似。对两者的处理方式应相同。（7）债券回购业务是客户将托管在证券公司的债券，指令证券公司在证券交易所卖出，并登记承诺在一定时间内购回。债券回购对债券持有人来说，实质上是以债融资，而对于证券公司来说，只是一种代理行为。[5]（8）资金拆借行为说。该观点认为国债回购实质上是一种资金拆借行为，是金融企业间非常常见的一种融资方式，其目的是为解决资金流动性而设。[6]
