持保全执行优越说的学者认为:以强制执行的方法对已保全的物品予以处分时,该处分与保全执行义务人的任意处分是相同的,都是对被保全财产的处分。而保全执行的目的,则在于禁止执行义务人对特定的财产进行处分,以此来保全申请人的权利将来能够得以强制执行。因此,禁止处分的效力具有不特定的排他性,不能说保全执行只具有排除执行义务人的任意处分效力,而同样对其他执行权利人具有拘束力,包括以终局执行名义进行的处分,也同样被排斥。[14]即使保全执行权利人可以保全执行的存在为理由,提起执行方法的异议或第三人异议之诉,也能阻止其他执行权利人的终局执行,如果保全执行权利人对终局执行已执行终结,也不能在实体法上有对抗保全执行权利人的效力。[15]
持折衷说的学者认为,保全执行所禁止的处分,不包括强制执行机关的执行行为。但是法律既然承认保全制度存在的价值,那么,强制执行机关就应该尊重保全执行的效力。所以,终局执行的债权人只能对已进行保全执行的标的物采取查封措施,但不得进而将该物拍卖、变卖。终局执行如有进行拍卖、变卖的处分行为时,保全执行的债权人可对于终局执行的债权人提起执行方法的异议或第三人异议之诉,以阻止终局执行的进行。[16]
折衷说的折衷之处在于对以执行保全的财产可以申请进行扣押,但不得请求进行拍卖,即不得最终处分。如果保全的原因消灭以后,则可以再申请拍卖,从而实现最终处分。
上述三种学说主要存在于日本及我国台湾地区学者之间,我国大陆民事诉讼学者对保全执行与终局执行何者优先的问题,尚未展开深入研究,但不同观点仍然存在。有的学者认为终局执行优先于保全执行,对同一财产已有人申请终局执行的,他人当然不得申请保全执行;而已有人申请财产保全的,他人仍可申请终局执行,即已被保全的财产可作为他人申请的终局执行的对象。[17]有的学者则认为保全执行优先于终局执行的观点较为合理。因为,如果先行的保全执行不能排斥后来的终局执行,就必然导致保全制度失去意义。[18]
笔者赞同保全执行优先于终局执行的观点,但考虑到保全执行的诸多状态,如有的保全执行在终局执行之前,而有的保全执行在终局执行之后;有的保全执行是基于满足金钱债权的目的,而有的保全执行则是为了满足物权的目的,所以,也应具体问题具体分析。具体规则是:
第一,如果保全执行和终局执行均以满足金钱给付为目的,那么,先行的保全执行优于后行的终局执行。
第二,如果保全执行以满足物权为目的,而终局执行是以满足金钱债权为目的,那么,不论保全执行发生在终局执行之前还是终局执行之后,均优于终局执行。例如,甲对乙提起房屋确权之诉,主张乙占住之房屋所有权应属于甲,并申请法院对该房屋采取保全措施;丙诉乙要求其归还借款,并获得胜诉之终局判决。在执行中,法院不能对已被保全的房屋采取拍卖等强制执行措施满足丙的要求。