笔者认为,对于重复查封和限制查封制度应该重新认识。在平等清偿原则的大前提下禁止重复查封,固然能有效地遏制执行中的地方保护主义,防止执行竞合的发生,但若完全禁止重复查封,有时反而不利于保护债权人的合法权益。我国现行强制执行制度既然采取平等原则,就不应规定优先原则下的限制查封制度,如果我国改采优先原则的话,禁止超额查封的规定便相当完善与和谐了。目前我国的执行原则正在朝着优先清偿原则方向发展,这一点从最高人民法院《执行规定》的司法解释中可以得到反映。该规定第88条指出:“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行,各债权人对执行标的物均无担保物权的,按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。”这里所指的“执行措施”,既包括执行终局的生效法律文书所采取的执行措施,也包括法院在审理案件中采取的保全执行措施。因此,保全中的查封财产在终局执行时也是由该法院优先执行的。[12]正在讨论中的《民事强制执行法草案(第二稿)》第306条则规定:“对执行的财产已经现为财产保全,而尚未生效法律文书最终确认债权的,以其请求的债权额为限参与分配。分配给现为财产保全的债权人的份额应当予以提存,待债权确定后再交付给该债权人。”笔者认为,既然先行的保全执行优先,那么,在立法上就应当采取禁止超额查封但允许重复查封的立法例,也就是说应当允许保全执行竞合的存在,并规定因保全执行而产生优先受偿权。但是,要区分不同的财产而区别对待:
一是,如果是对于金钱债权的执行,应禁止重复查封、冻结。由于债权人债权的内容是给付一定数量的金钱,只要被执行人还有其他财产,债权人的债权即可得到实现,因而不必就被执行人已被查封、冻结的财产重复查封。若被执行人的财产不够清偿债权人的债权,债权人可申请参与分配或参加破产执行程序。此时也无重复查封、冻结的必要。
二是,先有金钱债权的执行,后又有物的交付请求权或其他债权的执行时,或者均为非金钱请求权的执行,应允许重复查封、冻结。当保全执行的债权人为多数人而出现保全执行竞合时,解决保全竞合的原则为:债权人依保全执行的时间先后享有优先受偿权,即先申请保全执行的债权人有优先于后申请保全执行的债权人清偿的权利。当然,这一优先权要在债权人取得了终局执行根据后才能得到体现。
三、保全执行与终局执行竞合的解决
关于保全执行与终局执行竞合的解决,理论界主要有三种学说,即终局执行优越说、保全执行优越说和折衷说。持终局执行优越说的学者认为,对于债务人的特定财产,即使先有保全执行,其他债权人可以对同一特定财产进行终局执行,终局执行有优先于保全执行的效力。已申请保全执行的债权人不得以其保全执行在先为理由,排斥其他债权人的终局执行。
终局执行优越说的理由主要有三点:第一,保全执行的目的仅在保全将来之执行,所以保全执行的债权人因为执行而享有的利益仅限于保全其权利将来能得到执行,而不能由于保全执行而取得较其他债权人优越的法律地位。所以,保全执行的效力仅限于禁止债务人为任意处分,并不禁止其他债权人的强制执行。第二,保全执行的权利,如果是以请求给付特定物为内容的债权时,保全执行债权人的法律地位与一般债权人的地位相同,并无上下之分。而且保全执行债权人在程序上,仅以“释明”方法就能取得保全执行名义,而终局执行的债权人在诉讼程序中,必须以“证明”方法才能获得判决的执行名义。两者相比较,后者比前者更难于取得,而难于取得执行名义就应当比容易取得者更应受到保护。所以,不能认为保全执行有优越于终局执行的效力。第三,被保全的权利如果是物权请求权时,保全执行权利人可根据实体法中的物权人地位,以第三人异议的诉为方法,直接排除执行权利人的终局执行,不必在保全执行的效力方面特别承认保全执行有优越于终局执行的必要。否则,执行义务人的特定财产一旦有保全执行存在,执行权利人即使有终局执行的执行根据,也无法执行。[13]