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刑法总论专题研究(一)

  

  最高裁判所昭和50年〔1975年]9月10日判决(刑集29卷8号489页)是本原则的范例。该判例认为,明确性的标准在于,“按照具有通常判断能力的一般人的理解,在具体情形下,对于某行为是否适用该规定,能否从中找到标准以对此作出判断”,在此基础上,判例判定,对于《德岛市公安条例》中的“维持交通秩序”这一规定,“可以理解为,是命令应该避免造成,超出一般情况下,有秩序地、平稳地在道路上进行集团游行时,会随之产生的对交通秩序的妨害程度的,对交通秩序更严重的妨害”,因此,作为构成要件并不缺少明确性。最近,最高裁判所平成20年(2008年)11月10日决定(刑集62卷10号2853页)认为,北海道烦扰防止条例(《北海道有关防止显著烦扰公众的暴力的不良行为等的条例》[1960年])第2条之2第1款第4号中的“卑猥的言行”,“可理解为在社会一般观念上,有违性道德观念的下流、淫乱的言语或者动作,结合该条第1款正文‘(任何人不得)对处于公共场所或者公共交通工具的人,没有正当理由,却实施(下述)明显让其感觉羞耻或者不安的(行为)’,要将其作为日常用语,对其做出合理解释,这是有可能的”,因此不能谓之不明确,进而判定下述行为属于“卑猥的言行”:在女性背后,用带有数码相机功能的手机,在长达5分钟的时间内11次拍摄了该身材苗条的女性的臀部。对此,判决书中也附有主张本案行为不属于“卑猥的言行”的反对意见。除此之外,还有其他疑问:仅拍摄一次或者仅直勾勾地盯着对方,这种行为是否属于“卑猥的言行”?若认为此类行为不属于“卑猥的言行”,这些行为与本案之间是否存在必然差别?因此,对于诸如本案行为的行为类型,“卑猥的言行”这一用语是否能实现“事前告知”,对此仍有提出异议的余地[29]。


  

  2.体感治安的降低与不明确的刑罚法规。


  

  近期,在以体感治安的降低为背景的刑事立法中,随着保护法益概念的稀薄化与处罚的早期化,新创设了一些在明确性上尚存疑义的处罚规定。例如,以杀害女童事件为契机而制定的奈良县《保护儿童免受犯罪被害的条例》(2006年)第12条、第15条规定,对儿童实施“找茬恐吓”、“阻挡去路,或者纠缠”行为的,构成犯罪。尤其是其中的“找茬”、“挡路”的范围并不明确,而且,一方面鼓励邻居规诫儿童,可不认识的人斥责规诫儿童,却难免不被作为“找茬”而受到处罚。


  

  而且,根据《大阪府建立安全城区条例》(2002年)第19条第1款、第24条第1款的规定,除在社会一般观念上具有正当理由的场合之外,在道路、公园等场所,携带棒球棒、高尔夫球杆的行为被认定为犯罪。但是,携带棒球棒、高尔夫球杆,这属于日常行为,是否构成本罪完全取决于在社会一般观念上是否具有正当理由,其界限极不明确。为此,该条例第19条第2款又规定:“对于携带棒球棒、高尔夫球杆者,警察在判断是否存在违反前款规定的事实时,必须特别慎重。”第19条第2款的规定是一方面自己承认,第19条第1款的构成要件不明确或者过度宽泛,但同时又并非根据法律,而是根据警察的判断来划定处罚界限,应该说,这与“由人的支配走向法的支配”这一罪刑法定主义的精神是背道而驰的。


  

  在处罚范围的明确性与体感治安的关系问题上,前不久的最高裁判所平成21年[2009年〕3月26日判决(判决书未刊登在公开的判例集上)就是一个饶有兴致的判例。被告人在夜间骑车健身时,将防身用的喷雾器放在胸前口袋里,对此,被起诉违反《轻犯罪法》第1条第2号[30],即“偷偷携带会被用于严重加害他人身体的器具”,一审、二审均判定有罪。相反,最高裁判所认为,“综合考量该器具的用途·形状·性能、与隐匿携带者的职业·日常生活的关系、隐匿携带的时间·地点·样态以及周边状况等客观要素,以及隐匿携带的动机、目的、认识等主观要素”,携带该器具在社会一般观念上具有相当性的场合,就属于该号的“正当理由”,进而认定被告人具有“正当理由”,宣判无罪。所谓社会一般观念上的相当性,是对包括主观因素在内的各种各样的要素进行综合性判断,这里就正是以此来划定处罚界限,然而,正如一审、二审与最高裁判所的结论并不相同这一点所反映的那样,其界限极具流动性。为此,甲斐中裁判官在对该最高裁判所判决所作的补充意见中,一边确认被告人并无前科、前历,迄今为止的生活均与犯罪无缘,同时又指出,“也鉴于被认为体感治安恶化的社会状况”,可认定被告人具有“正当理由”。那么,从其文脉来看,对于有前科、前历等的可疑人物,“体感治安的恶化”是否又会反向作用,肯定隐匿携带喷雾器的行为的犯罪性?由此可以看到,体感治安的恶化与“敌我刑法观”之间的密切联系。


  

  3.刑罚法规内容的适正。


  

  基于罪刑法定主义的自由主义要求,规定处罚罚则的“法律”,必须是满足宪法要求的适正的“法律”。主张只要是国民代表制定的“法律”,就可不问其内容,这依然是一种缘自“人的支配”的构想,而不能称之为“法的支配”。首先,根据有违保障表现自由的宪法21条等个别人权条款的刑罚法规来处罚,这不能被认可。而且,可以认为,法益保护主义、责任主义等这些刑法基本原则,其核心部分也融入了宪法31条,因此,处罚完全无害的行为的法律、处罚无故意无过失的行为的法律就有可能违宪。最高裁判所昭和35年【1960年】1月27日大法庭判决(刑集14卷1号33页)认为,《按摩师、针灸师以及柔道康复师法》第12条、第14条所禁止、处罚的医疗类似行为,必须是“有危害他人健康之虞的业务行为”,也就是,若某行为从法益保护主义的视点来看属于无害的行为,就不能把该行为作为处罚对象。而且,比例原则以对法益保护的适合性、必要性、相当性(狭义的比例性)为其内容,这也是来自宪法的要求,因此,规定了与犯罪的轻重完全有失均衡的刑罚的、违反了比例原则的处罚规定,也有违刑罚法规的适正原则。


  

  4.合宪限定解释。


  

  正如上述有关医疗类似行为的判例、有关《德岛市公安条例》的判例那样,对于那些不明确的刑罚法规或者内容不适正的刑罚法规,会常常进行合宪限定解释。但是,尤其是通过合宪限定解释,以维持不明确或者过度宽泛的刑罚法规的效力,进而判定被告人有罪的,从罪刑法定主义的精神来看,这种情况并非没有问题。


  

  首先,不明确或者过度宽泛的法律未能实现适当的“事先告知”,反而是只有通过针对该被告人的裁判结果,其处罚范围才能被确定,因此,对该被告人而言,这无疑属于“突然袭击”,有违禁止事后法原则。而且,不明确或者过度宽泛的刑罚法规,这之后还要继续存续下去,因而其针对一般国民的行为萎缩效果也令人担忧。尤其是,从认为禁止事后法的效力不及于判例变更的通说观点来看,“法律”才是国民的行动指南发挥作用的基石,不仅如此,在对判决作出合宪限定解释之后,实际上仍存在因判例变更而推翻此限定限制的危险,因此,凡是有可能被包括在不明确的法律之中的行为,国民都不得不控制实行避而远之。相反,在认为禁止事后法的效力及于判例的少数说看来,由合宪限定解释所表示的法命题正是国民的行动指针,因此,对保障国民自由而言,这种合宪限定解释的结果的明确性尤为重要。然而,在通说观点看来,这种作为解释结果的法命题,是因为解释之前的刑罚法规不足以作为行为指南,而加以补充,在能期待其作为事实上的行动指南发挥作用的限度之内,也要求其具有明确性。


  

  另一方面,裁判所以合宪限定解释这一形式,确立了超出个别具体案件的一般性、抽象性规范,这属于裁判所在“改写法律”,因而存在疑问:这种做法难道没有侵害立法权吗?尤其是,在认为禁止事后法的效力及于判例的少数说看来,—尽管是该说所事先预定的—,在作为合宪限定解释之结论的一般性、抽象性命题具有法律约束力这一点上,更大程度上触犯了三权分立原则。


  

  因此,合宪限定解释,一方面,应限于立足于防止对被告人进行“突然袭击”、法律的告知机能、三权分立等视点,可毫无障碍地从该法律的用语及其旨趣中推导出来的场合;另一方面,立足于合宪限定解释本身也具有告知机能这一视点,还要求作为该解释之结果的法命题,其范围止于能够进行合宪规制的限度,而且必须明确。在无法满足此要求的场合,法令本身就应视为违宪、无效。



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