诚然，从国家与社会应将实施了犯罪的人也包容其中这一点来看，处罚对象人的不利益，这作为属于国家方面的处罚正当化理由的“最适当的预防”的一个决定要素，应该纳入考虑对象之中，不应将国家与处罚对象人视为对立双方。但是，在现实中，国家或者整个社会与个人利益相互对立的情形不在少数。尤其是在刑事案件中，不时呈现出犯罪人与整个社会相互对立的形态。从这种现实情况来看，除了国家方面的正当化，还要求另外加上行为人方面的正当化，这种二元论也有一定道理。
当然，属于国家方面的正当化理由的犯罪预防效果也并未被科学所证明，不过是推测其具有某种程度的合理性而已。另一方面，个人意思的自由也并未被实证，尽管是甘愿忍受刑罚这一被动层面，但以“责任”为理由而将刑罚正当化，对此也并非毫无抵触。国家不过是人的集合体而已，由国家来处罚某人，对此总是怀有疑虑，这也正是“刑罚应限于最小限度”这一谦抑主义的理由之所在。
（四）近期的重刑化倾向与刑罚理论
近年，立法与量刑实务均在向重刑化迈进。继2001年增设危险驾驶致死伤罪之后，2005年提高了刑法总则中的有期惩役与有期禁锢的最高刑期，同时也提高了性犯罪与暴力犯罪的法定刑，2007年还增设了汽车驾驶过失致死伤罪。而且，全国所有裁判所的死刑宣判案件在1996年还是个位数，其后逐渐增加，2006年达到了45起，由此可见，量刑上的重刑化倾向也非常明显。近期的这种重刑化的背景在于，报应刑论、一般预防论、特别预防论它们各自的内部重心的转变。
有关报应刑论，能够看到朴素的被害报应思想的复活与责任报应思想的退潮。增设危险驾驶致死伤罪与汽车驾驶过失致死伤罪，就是顺应了交通事故被害人的遗属的要求，死刑等的量刑理由中也总是提到“被害人的感受”[8]。可以说，2008年导入的被害人参加制度与裁判员制度相辅相成，也是试图直截了当地实现被害人方面的处罚要求[9]。立足于这种被害报应思想，责任主义就得不到重视。从故意犯与过失犯之间责任程度差别很大这一点来看，对结果并无故意的危险驾驶致死伤罪的刑罚最高达到20年，连属于纯粹的过失犯的汽车驾驶过失致死伤罪的刑罚也最高达到7年，这就有逾越“刑罚与责任相适应”原则之嫌。以对加害人的处罚来恢复被害人所遭受的损失，原本就并非如此。毋宁说，处罚加害人并不能救济被害人，唯有这种认识才是被害人救济的真正的出发点。
有关一般预防，一方面，对于以物理力的露骨威吓为内容的消极的一般预防的期待在不断提高，同时，在另一方面，以国民对法秩序的信赖与满足为目的的第二种类型的积极的一般预防也在持续抬头。
2007年提高酒后驾驶罪、醉酒驾驶罪的刑罚，就正是试图通过刑罚的威吓力来抑制违法行为；增设危险驾驶致死伤罪、汽车驾驶过失致死伤罪，以及对杀人罪更多地适用死刑，以此为代表的量刑上的重刑化，也正是以被害报应思想与威吓思想为背景。但是，在交通事故的死亡人数最多的1970年，曾达到16000余人，而在增设危险驾驶致死伤罪的2001年，死亡人数却已减少到8000余人；杀人造成的死亡人数在20世纪70年代，曾达到1200余人，其后持续减少，2007年为500余人。由此可见，不能认为现在情况特别，尤其需要通过重刑化来强化抑制效果。原本就不能简单地认为，犯罪的一般预防效果与刑罚的轻重成正比，轻易提高刑罚，反而会钝化国民对刑罚的感受性，最后只能是不得不再次提高刑罚。实际上，酒后驾驶罪的法定刑历经数次改正，现在已经是提高到了创设当时的12倍。而且，重刑化还会进一步刺激包括“封口”在内的隐灭证据、包括“逃逸”在内的逃走等行为[10]。实际上，增设危险驾驶致死伤罪，反而起到了促使饮酒肇事案件的驾车人积极逃逸的作用。而且，一旦逃逸，等酒醒之后再来自首，至多只能处以业务上过失致死伤罪（依据2007年增设汽车驾驶过失致死伤罪之前的法律）与违反救护义务罪的并合罪，其刑罚反而轻于危险驾驶致死伤罪，由此就出现了“逃走合算”这种奇妙的现象[11]。
另一方面，2005年的刑法改正将“体感治安”也作为立法理由之一，那正是第二种类型的积极的一般预防的体现。现代社会中，不确定因素很多，人们往往将漠然的不安集中于对犯罪的不安，往往试图通过重刑化来象征性地消除这种不安，以获得精神上的安宁。国家方面也能通过回应这种诉求以维持威信，进而获得国民的支持与服从。对此，我感觉，刑罚正成为国家自导自演、国民自我满足的手段。
有关特殊预防，以隔离、排除为中心的消极的特别预防被强化，以教育、改善为内容的积极的特别预防正趋于衰退。近期，因为重刑化，刑期一般更长，假释也难以被许可。可以说，这种拘禁（关押）的长期化，正反映了国民对隔离保安的期待。对于为不安所纠结，将自己等同于被害人的国民而言，犯人被观念为与自己属于不同性质的“敌人”。为此，国民关心的仅仅是犯人是否被排除，而没有想到犯人如何回归社会。但是，长期的拘禁（关押）会使得受刑人难以回归社会，这反而有碍于防止再犯这一目的的实现。
由此可见，近期的重刑化，通过将犯罪行为人视为“社会的敌人”，否定其与“善良市民”之间的换位可能性，既蕴含有容忍对行为人科处超出属于刑罚的忍受程度的行为人之“责任”的刑罚的危险，同时，在实际效果上，也不能谓之形成了“最合适的预防”。因此，出于目的合理性的观点，也难以将其正当化。
二、刑法的基本原则
（一）法益保护主义
1．社会伦理主义与法益保护主义。
上一讲已经谈到，刑罚以预防犯罪为目的。那么，属于其预防对象的“犯罪”具有什么样的性质，刑法通过预防犯罪，又意欲保护什么呢？
20世纪50年代至70年代，欧美曾就处罚同性性行为、卖淫、贩卖淫秽物品等所谓“无被害人之犯罪”的是与非，一度引发争议。由于违反了与宗教也联系在一起的“伦理”，这些行为在传统上一直被视为犯罪。要求继续处罚的人们主张，这些行为有损于“社会的共同价值观”，听之任之会降低“社会质量”。相反，要求将无被害人之犯罪予以“非犯罪化”的人们则主张，依据“对于成熟的社会成员，能够违反其意思而对其正当行使实力的唯一目的就在于，防止针对他人的侵害”这一米尔侵害原理，只要不侵害他人的利益，无论做什么都是个人的自由，国家没有禁止的资格。这里可以看到两种相互对立的观点：认为刑法的作用在于维持最低限度的“社会伦理主义”，认为刑法的作用在于保护人们的生命、自由、财产等“法益”的“法益保护主义”。
在承认多元价值观共存的现代国家，不可能确定一种所谓绝对正确的伦理，即便能确定，也不应强加于个人。从根本上说，目的刑论背后的国家观并非在伦理上处于优越地位的权威，只不过是为了实现人们利益的机构、装置。基于此国家观，通过犯罪预防所要达到的目的，也应该求之于保护现实法益。
“法益”的词源是德语中的“法律性财货”( Re-chtsgut )。所谓“财货”，一方面其本身实际存在，同时，因为对人有用而被赋予某种价值。那么，所谓“法益”，就是以具有予以经验性地把握的可能性的实体（经验的实在性）、对人的有用性（与人相关的有用性）为理由，而需要法律保护的对象。刑事立法，只有在有助于保护此意义上的“法益”的限度之内，才能被正当化。相反，判例认为，散布猥亵物罪（刑法第175条）是保护“健全的性风俗”（最判昭和52年〔1977年〕12月22日刑集31卷7号1176页）、赌博罪（刑法第185条以下）是保护“勤劳的美好风俗”（最大判昭和25年[1950年]11月22日刑集4卷11号2380页），但这些不过是“社会伦理”的另一种说法，不能称之为“法益”。
并且，由于国家的规制手段必须与所要达到的目的成比例（广义的比例原理），因此，基于法益保护主义，就出现以下要求：刑罚这一手段有助于实现保护法益这一目的（适合性或者有效性）、其他手段无法实现此目的（必要性或者补充性）、保护该法益所获得的利益超出包含制约国民自由在内的禁止以及处罚的成本（相当性或者狭义的比例性）。也有观点认为，散布猥亵物罪的保护法益在于，“社会·文化环境”、“未成年人的健全培养”、“不想看此内容的人的情感”，然而，姑且不论这些是否具备了能谓之为“法益”的经验的实在性、与人相关的有用性，但要保护这些，只要对散布的场所、宣传的方法予以规制、附加年龄确认义务，即已足够，全面禁止散布等行为，在超出了规制对象的必要且不可或缺的范围这一点上，也有违反比例原则之虞。
