责任报应以自由意思的存在为前提,但是,这一点未被证明。即便我们自认为自己是自由的,但我们所有的选择中,难道没有隐而不显的原因吗?宇宙万物均受法则性的支配,可唯有人的意思是例外,难道不是不合理吗?另一方面,若认为人的意思是无原因的,那么,对于这种偶然的产物追究责任,难道不是毫无意义吗?基于这些疑问,至少对从责任的清算本身中探求刑罚的积极意义的做法,我是有些抵触的。
对于所有类型的报应刑论,一个共同的问题在于,没有合理的目的,作为国家制度的刑罚又何以能被正当化呢?报应刑论者究竟是认为对于所有国家制度,不是从合目的性而是从正义的角度来予以正当化,还是主张尽管其他国家制度都是追求现实的目的,但唯有刑罚制度不具有现实的目的?若不将国家视为超越的存在,而将其视为实现国民利益的机构、装置,那么,作为国家制度的刑罚,也应该作为实现国民的现实利益的手段,从合目的性的角度来将其正当化。
3.一般预防论。
一般预防论基于目的合理的刑法观,依据对人们实施犯罪的预防效果,而将刑罚正当化。中世纪残虐的公开刑,是以刑罚执行所产生的威吓为目的的。但是,这种“儆戒”,是将受处罚的个人作为实现犯罪预防这一社会利益的手段而加以利用,这一点存在问题。对此,费尔巴哈主张刑罚“预告”的抑制作用,也就是,事先设想出经济学意义上的合理的人物形象,提出若事先预告,刑罚所造成的苦痛要超过由犯罪所得到的快乐,那么,就理应避免人们实施犯罪。如果刑罚预告的心理强制得以完全实现,从此谁也不再实施犯罪,这的确不会出现将个人利用于公益这一问题。但现实情况是,尽管预告了刑罚,仍然有人实施犯罪。为了实证刑罚预告是严肃真实的,就必须处罚违反者。对违反者的处罚,就正是出于担保一般预防的效果这一公益目的而利用了个人。不过,违反者是尽管存在刑罚预告而仍然违反,因此,也只能是甘愿忍受被利用于公益。
对于这种通过比较快乐与不快乐或者进行利害盘算,而试图让人们形成反对动机的“抑制刑论”或“消极的一般预防论”,批判意见指出了以下问题:犯罪的抑制效果并未得到科学的实证,除此之外,为了期待产生对刑罚的恐惧心,这会招致无限的重刑化,更会最终导致对责任主义的违反,—因为责任主义要求刑罚与责任相适应。
这样,各种更加关注价值性层面的作用的观点开始抬头。这些观点统称为“积极的一般预防论”,其具体内容因论者不同而迥异。
“积极的一般预防论”的第一种类型主张,刑罚的意义在于,通过维持、唤醒国民的规范意识而达到预防犯罪的效果。对于一度抱有犯罪意思的人,消极的一般预防是为其装上刹车,但毋宁说,更为理想的是,使规范意识深入内心,让其不再抱有犯罪意思。而且,在日常教育与日常生活中,规范意识已一定程度上被内在化,因此,刑罚只要在对此予以补充的限度内有助于规范意识的维持即可,毋须对刑罚寄予过多期待。并且,在切断刑罚与价值的联系这一点上,过重的刑罚反而有碍于人们的规范意识的内在化,因而,基于内在于刑罚目的中的理由,可排除过重的刑罚。由此可见,作为刑罚的应然状态,关注规范意识的维持、觉醒的一般预防论值得期待,但也存在以下几个问题。第一,首先受到批判的是,国家对国民进行规范意识的训育这种想法是一种权威主义思维。对此,作为规范意识的内容,不是以服从关系为前提的“应该遵守国家的决定”这种意识,而应将其理解为,是源于人的平等或者换位可能性的“法益尊重意识”。对于规范意识的维持、觉醒,也并非是基于他律的方法,而应该是基于触发各人的内在超自我这种自觉的方法。第二,还存在这样一个问题:为什么为了唤醒规范意识,必须使用刑罚这一“害恶”?对此,该类型的回答为,刑罚是为了传达规范的重要性与针对犯罪行为的非难的严肃性。然而,仅以“严肃性的传达”还不足以说明刑罚是“害恶”,不可否认,最终还得借助消极的一般预防,即由苦痛所形成的强制。第三,另一问题在于,与快乐与不快乐、利害得失的意识相比,规范意识更为复杂,而且,与害恶所形成的抑制相比,要作用于人们的规范意识,属于作用对象的人与时期的范围更广,因此,其效果的可视性或者实证可能性更低于消极的一般预防。
“积极的一般预防论”的第二种类型认为,刑罚的意义在于,确保对规范或者法秩序的“信赖”。概言之,消极的一般预防是对已具有犯罪倾向的“潜在的犯罪人”进行威吓,“积极的一般预防论”的第一种类型是试图唤醒说不定就会实施犯罪的“一般国民”的规范意识,而本说是试图确保说不定会成为被害人的“善良市民”的信赖。的确,对社会的安定而言,信赖法秩序这一点很重要,若丧失了自己正受到法律的保护这种现实感觉,善良市民的守法意识也许会降低。然而,若对作为“潜在的被害人”的国民的信赖的确保在“独舞”的话,就难免不会以刑罚手段来追求国民的不安感的解消。而且,所谓作为潜在的被害人的国民的“信赖”,是就实现国民所期望的处罚而言的,所谓信赖的“确保”,难道不正是对国民处罚情感的满足吗?因此,确保国民的“信赖”,是由抑制以及规范意识的觉醒所形成的犯罪预防之结果,不应将其视为独立的目的。
“积极的一般预防论”的第三种类型认为,刑罚的意义在于,对规范的妥当性的“确证”。“积极的一般预防论”的第二种类型以作为经验事实的社会心理的“信赖”作为问题,而本说以观念的“妥当性”作为问题,认为科处刑罚本身就是对规范的妥当性的确证。然而,这种规范确证论不过是通过“刑罚是对以预防犯罪为目的的规范的确证”这种形式,在言辞上与“预防”联系在一起,而并没有将现实的犯罪预防作为其目标。目的刑论致力于现实效果,一般预防论是其中的一种类型,因此,本类型并非这种意义上的一般预防论,毋宁说,应将其视为秩序报应思想的另一种表现形式。
4.特殊预防论。
与上述观点相反,特殊预防论认为刑罚的目的在于,防止行为人本身的再犯。
首先,特殊预防最为简洁的方法就是,将犯罪行为人从社会中隔离开来、排除出去。然而,只要认为刑法是承认犯罪行为人也是社会一员的“共生的法律”,而非针对局外人的“斗争的法律”,就必须否定永久的隔离或者排除。另一方面,仅以暂时的隔离期内的再犯防止,要说明刑罚的正当化,显然难言充分。
其次,通过现实科处作为苦痛的刑罚,让行为人本人形成此后不再实施犯罪的动机,这种特别抑制也是可以想见的。然而,这是作为消极的一般预防的抑制刑在行为人身上的反映。这种特别抑制的问题点,参见前文对抑制刑的解说。
与上述“消极的特别预防论”相反,“改善刑论”或者“积极的特别预防论”的目的在于,通过执行刑罚以改善、教育行为人,并使之回归社会。在期待行为人“新生”这一点上,此观点无疑是人道的,也实际促进了监狱内犯罪人待遇的改善。但另一方面,刑罚是害恶,是对对象人的不利益的处分,此观点又有忽视这一点之虞。而且,为了达到改善、教育的效果,一贯是采取不定期刑,但这会使得受刑人的地位过于不安定。一虽然是实施了犯罪的人,国家仍将其作为国民的一员予以教育、改善,可以说,这种设想原本就是一种权威主义思想。因此,与积极的一般预防的情形一样,作为刑罚的正当化理由的积极的特别预防的内容应该是,以诉之于自觉这种形式来唤醒法益尊重意识。至于其他改善、教育上的举措,就是利用了刑罚机会的行政措施,应该在征得对象人同意的基础上方可实施[5]。
5.国家方面的正当化与行为人方面的正当化。
前面已经谈到,作为国家制度的刑罚,出于目的合理性的视点,因预防犯罪这一社会利益而被正当化。作为其目标的预防的程度,不是“最大的预防”,而是综合考虑了对国民自由的限制以及经济成本的“最合适的预防”。预防的方法也不限一个,是通过符合刑罚的性质且为宪法所许可的数个方法来谋求目的的达到,但其核心应该是,以规范意识的维持、觉醒为内容的一般预防与特殊预防。
另一方面,处罚的对象人,作为实现犯罪预防这一社会目的的手段,而被迫作出特别的牺牲。通常情况下,为了社会利益而牺牲个人,会得到正当的补偿,然而,补偿了由刑罚所带来的损失,就无法达到犯罪预防的目的。这样,处罚的对象人为了社会利益而不得不甘愿忍受特别牺牲,其理由难道不正是因为他基于自己的责任而实施了犯罪吗?为此,各个行为人的刑罚忍受义务,就因为他的“责任”而被正当化[6]。“刑罚必须与行为人的责任相适应”这一责任主义,立足于行为人的视点,划定刑罚忍受义务的界限,由此也使得刑罚为受刑者所信服。在“目的不使手段正当化”[7]这一表述中,预防目的就正如文字所表述的那样,是担当“目的”的正当化,而行为人的责任则是担当“手段”的正当化。这种刑罚忍受义务的正当化,在以行为人的责任为理由这一点上,与责任报应是相通的,但在其责任并非以“回报”为目的这一点上,又与前述责任报应划清了界限。