刑法总论专题研究（一）
松原芳博著;王昭武译
【摘要】日本早稻田大学的松原芳博教授自去年4月开始在日本《法学*》连载《
刑法总论专题研究》（每月一期，尚处于连载之中），对日本
刑法总论中的重要问题，有别于传统教科书的体例，作了颇具个人色彩的理论性解说。其特点主要在于，其一，重视犯罪论体系，强调犯罪论体系应该真正成为解释论解决相关问题的指南；其二，力图将罪刑法定主义、法益保护主义、责任主义等
刑法基本原则渗透至
刑法理论之中；其三，立足于法益侵害说（结果无价值论），主张贯彻法益保护主义与自由保障机能；其四，以现代社会中的
刑法作用为基点，关注当下的日本刑事立法与刑事司法的动向。蒙日本评论社与松原教授无偿转让版权，由苏州大学王昭武副教授翻译，本刊欲以连载，以飨读者，冀望国外知名学者的这种最新研究成果能多少有助于我国刑法学对相应问题的研究。
【关键词】刑罚；刑罚总论；刑罚意义；刑罚目的；
刑法原则
【全文】
一、刑罚的意义与目的[1]
（一）犯罪与刑罚
例如，因实施了伤害这一犯罪，犯此罪者被科处了3年惩役这一刑罚。由此可见，犯罪与刑罚作为一对社会现象，是作用与反作用的关系，在法律上又处于要件与效果的关系。将犯罪与刑罚作为法律上的要件与效果联系在一起的，就是刑法（广义）。
（二）刑罚的概念
那么，究竟何谓“刑罚”呢？刑法第9条对此作了规定：主刑有属于生命刑的死刑，属于自由刑的惩役、禁锢、拘留，属于财产刑的罚金、科料；附加刑有针对财产犯罪的没收。历史上还曾有流放孤岛这种流刑、鞭打这种身体刑，伊斯兰教诸国现在仍保有身体刑。从上述具体刑罚的共同特征来看，对“刑罚”可作如下定义：是以犯罪这一违法行为为理由，由国家有意施加的害恶，其中内含对违法行为的非难。对这种刑罚的共同属性可称之为“刑罚的概念”，或者，在不具有这种属性即不能谓之刑罚这一意义上，又可称之为“刑罚的本质”。
征收所得税、《传染病预防法》上的隔离，虽属于可强制执行的不利益处分，但在不以违法行为为前提、不伴有任何非难这一点上，有别于刑罚。另外，基于民法上的不法行为的损害赔偿，尽管也以违法行为为前提，但那不过是通过补偿被害人的损失，以谋求当事人之间负担的公平，而并非有意地施加害恶，也并非必然地内含非难。
另外，基于《少年法》的送至少年院、基于《心神丧失者医疗观察法》的入院措施，虽也以违法行为为前提，但此类措施以保护、教育、治疗为内容，而非“害恶”，也并非有意地对行为人施以非难。不过，送至少年院是为了社会的安全，强制性地剥夺违法行为人的自由，事实上也多少伴有社会性的非难，从这一点来看，将其作为与刑罚性质完全不同的东西来处理，这多少有些危险。并且，《独占禁止法》与《金融商品交易法》中的课征金[2]、《道路交通法》上的反则（违章）金、诉讼法与行政法领域的过料等，不仅以违法行为为前提，还属于以此为理由而有意施加的“制裁”，这一点，在制度性质上接近于刑罚。对于课征金与过料，尽管可解释为，在不伴有伦理非难这一点上不同于刑罚，但既然是以违法行为为理由的不利益，就不可否认，其内含非难，与刑罚的差异无外乎体现在非难的质与量上[3][4]。对于这些事实上或制度上部分具有刑罚性质的制裁，要求与其根本性质相适应，适用刑法的基本原则，并给予刑事程序法上的保障，除此之外，刑罚与其他类似刑罚的制裁之间是否形成了二重处罚，也需要研究。
（三）刑罚的正当化理由
1．社会机能、形式合法性、实质正当性。
有意对人施加害恶，这无疑是“犯罪”，原本不被允许。尽管如此，作为害恶的“刑罚”何以存在，又基于什么理由而被正当化呢？从社会学的角度来考察，想必可以从满足社会组成成员的心理需求与确认其归属意思，以及政治权力的确证等机能方面，来说明刑罚的存在理由。分析刑罚在现实社会中的事实性机能，这无疑具有一定意义，但那并不能显示刑罚的“正当性”。另一方面，从民主主义的角度来看，刑法是国民的代表经过正当程序而制定，由此也能说明刑罚为何被正当化。但是，这种形式合法性，只是刑罚正当化的必要条件而非充分条件。这里就必须考问其实质正当性，也就是，能否比照法的理念合理说明刑罚的存在理由。
2．报应刑论。
正如前述“刑罚的概念”中所看到的那样，所谓刑罚，在概念上，可谓之针对犯罪的、内含非难的害恶，在此限度之内，可称之为“报应”，对此并无异议。不限于此，从实现正义的视点来看，认为刑罚属于针对犯罪的当然的“回报”，这本身就是刑罚的正当化理由，这就是报应刑论。根据刑罚是对犯罪的哪一侧面的“回报”，还可将报应刑论细分为三种类型。
第一种类型的立场为，刑罚是被害人因犯罪而遭受的具体损害的代偿，由此将刑罚正当化。从曾经存在的氏族间的复仇、报仇中，可找出其原型。在这种“被害报应”中，问责主体是被害人以及作为其人格继承者的遗属，国家的定位为其代行者；在犯罪论上，重视结果的重大性，不处罚未遂犯与危险犯，但另一方面，故意加害、过失加害以及由未成年人、心身丧失者所实施的加害，在被害人所遭受的损害这一点并无不同，因而作同等处罚。
这种被害报应的背景在于，利益总和意味着一定的加减为零（zero-sum）状况与等价交换。如同经济交易的情形所反映的那样，总量一定的财物关系到复数当事人之时，一方当事人的不利益必然意味着另一方当事人的利益。是否是因为这种加减为零（zero-sum）状况的经验已深入到我们的潜意识中，从而抱有加害人的不利益就等于被害人的利益这种印象呢？但实际上，围绕刑罚的利益状况并不是加减为零（zero-sum)，即便对加害人科以刑罚，被害人的损害也不会由此得到弥补，因此，不能简单地将二者视为等价交换的对象。
第二种类型的立场为，神与主权者的权威被犯罪所冒犯，或者，法秩序被犯罪所搅乱，刑罚正是对此的反动，由此将刑罚正当化。其原型可以从中世纪的教会法与绝对王政下的刑法中找到。犯罪是对体现人伦的国家法的否定，刑罚正是通过否定犯罪而恢复法，黑格尔的这种刑罚论亦属于此类型的报应刑。按照此“秩序报应”的观点，问责的主体是神与国家。可以说，被害报应思想将刑法引入私法框架内，与此相反，秩序报应思想则突出了刑法的公法性质。在犯罪论上，与发生的结果相比，这种立场更重视规范违反意思，那么，虽具有违法性的意识，却仍然实施侵犯法律的行为，这就是犯罪的基本形式。
无论是神与国王，也无论是国家与法，这种秩序报应思想均以超越性权威的存在及其伦理优越性为前提。这是因为，若不是优越的权威，就不能主张，对反抗自己的行为的反动，这本身是“正当的东西”。
第三种类型的报应刑论认为，基于自己的意思选择了犯罪行为，刑罚就是对此追究责任，并清算此责任，并由此将刑罚正当化。康德以理性的、自律的人物形象为前提，主张对基于行为人的自由意思而实施的犯罪，以刑罚来报应，这是将行为人视为理性的存在来对待。从康德的这种刑罚论里，可找出此“责任报应”的典型。根据此观点，刑罚被观念为赎罪，只要能设想存在真正理性且自律的人，问责者就是行为人自身的内在超自我或者行为人的良心。然而，现实的人未必是自律且理性的，不能期待他们会自己积极地接受刑罚，因此，实际上，只能是国家成为本人的超自我，代之问责。而且，基于责任报应的观点，在犯罪论上会更重视行为人的责任要件，可以说，这与立足于责任主义的近代刑法是相互调和的。
