对于当事人申请再审时“新的证据”的界定,《若干规定》第44条解释为:“《民事诉讼法》第179条第1款第1项规定的‘新的证据’,是指原审庭审结束后新发现的证据。”
举证时限制度必须有“新证据”的规定来与之协调和配套。也可以说,“新证据”的规定是举证时限制度的一部分。对于当事人来说,证据是否逾期,证据逾期是否出于过错,是事关该证据是否有质证资格,是否会被法院(法官)采纳,能否成为认定案件事实依据的重大问题。有时会成为事关诉讼成败的关键所在。因此,是否属于以上三部分规定的“新证据”,会成为庭审证明辩论之重要内容。此时,是否“当事人确因客观原因无法在举证期限内提供,经人民法院准许,在延长的期限内仍无法提供的证据”?是否“庭审结束后新发现的证据”?“新发现的证据”仅仅是指当时在客观上没有出现的证据,还是指既包括客观上没有出现的证据,也包括客观上虽然已经出现但在通常情况下当事人无法知道其已经出现的证据?是否“当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许,二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”?是否“当事人经人民法院准许延期举证,但因客观原因未能在准许的期限内提供,且不审理该证据可能导致裁判明显不公的,其提供的证据可视为新的证据”?是否“原审庭审结束后新发现的证据”?……所有这些关于是否出于过错的认定,对于其认定所需证据是否受和怎么受举证时限的制约的把握,实际上是十分模糊、难以细化的。在现在我国法官的素质参差不齐、理解不一的情况下,如何保障《若干规定》在全国统一、准确地适用,是相当困难的事情,在操作中实难解决。即使法官运用自己的所谓“自由裁量权”作出了裁断,但此时如何让当事人和社会信服?“自由裁量权”有无滥用?法官必须有充分的说理,甚至法官本人可能成为争议对象和辩论的主体。这样,由原来的《若干规定》前的法官方便简单地依据证据认定案件,变成了首先要对如何适用“新证据”和举证时限的、纯粹程序本身的、对证据的辩论、论证和认定,在此基础上再进行证据的实质证明力等内容进行辩论、论证和认定。由此导致庭审阶段投入相当大的精力于证据的形式效力而非实质证明力的辩论。相对于没有举证时限制度和配套的“新证据”来说,无疑会增加诉讼主体的负担,加大法官庭审难度,拖延诉讼进程,使诉讼效率降低。
2.举证时限制度与当事人撤诉等处分权的行使。处分原则是民事诉讼的基本原则。处分原则的核心内容是当事人对自己所享有实体权利和程序权利的支配决定权,即可以自行决定是否行使或如何行使自己的实体权利和诉讼权利。处分权是民事诉讼当事人享有的基本权利。
大陆法系国家的民事诉讼理论对处分原则一般以处分权主义加以表述,日本学者三月章认为:“在民事诉讼何时开始、有何限度、持续至何时(即何时终结)方面,承认当事人有主导权的主义称为处分权主义。”[11]支持处分权主义的法理思想仍然是基于对私权应当给予应有的尊重的考虑,以及设立民事诉讼制度的目的在于解决当事人的纠纷。由于民事诉讼的对象是私人之间发生的私法上的权利义务争执,遵循当事人意思自治的原则,因此也应当承认当事人在解决纠纷中的主导地位。“透过民事诉讼的纠纷解决,仅发生于当事人请求之时,当事人要求的范围之中以及当事人要求的限度之内。这一原则与上述纠纷对象属于私人利益的实质完全一致。”[12]英美法国家虽然没有使用类似于大陆法系国家的“处分原则”或“处分权主义”之类的术语,但是其以所谓“竞技理论”为特征的对抗性程序机制,使审判者处于“超然性的地位”和“消极地对待”当事人的态度,必然表现出对当事人自身权利支配的充分尊重。大陆法系的“处分权主义”或“当事者主导原则”与英美法国家的“对抗式辩论原则”虽然在某些方面有一定的差异,但是却具有异曲同工之作用,都表达了当事人在诉讼中对纠纷解决的决定性地位和作用,以及当事人有权按照自己的意愿对其权利进行处置的“公理性原则”。[13]“可以说,两个原则都反映了民事诉讼基本上是当事者之间自己处理问题的过程这样一种观念。在这种观念下,当事者具有排他的权利来限定争执的问题和确定要求法院作出决定的事项。”[14]
我国民事诉讼程序改革的初衷之一就是约束国家干预而尊重和扩大当事人的处分权。当事人的处分权理所当然包括撤诉权。现代国家的民事诉讼立法都原则上认可当事人撤诉权。我国现行民事诉讼法也对当事人的撤诉权予以确认。尽管立法规定当事人申请撤诉需要人民法院许可,但不准撤诉仅限于该撤诉可能会损害国家、集体利益或他人合法权益以及违反公序良俗的情形。当明知某关键证据很难在举证时限内收集和提供,并且申请延期的可能性较小,证明其为“新证据”的可能性也较小时,原告很可能会行使其撤诉权。[15]待自己收集好全部证据后,再向法院起诉。甚至在法院(法官)明确宣示某关键证据由于逾期而不予质证和采信时,原告仍可动用其撤诉权。因为我国《民事诉讼法》第131条第1款明确规定,在一审宣判前,原告有权申请撤诉。此时,在举证时限制度已经不可避免地限制了原告在诉讼上的处分权和在实体上的证明权时,撤诉权就成为原告规避举证时限,争取胜诉的重要技巧。法院(法官)以规避举证时限为由不准撤诉;或者以该原告所提供的关键证据是在撤诉的原审中已过举证时限为由,在再起诉的审理中不予认证、质证或采信,是难以找到法律和法理依据的。这种由于举证时限制度所导致的原告撤诉后的再起诉,直接导致诉讼资源的浪费,影响诉讼安定,严重降低诉讼效率。其它诸如原告增加、变更诉讼请求或被告进行反诉等处分权,也可能纯粹作为规避举证期限的重要技巧,在诉讼效率上产生与撤诉同等的效果。