总之，在我国建立案例指导制度是一个长期的、复杂的工作，无法做到毕其功于一役，需要我国法律共同体的成员多方面的、持续不懈的努力。
【作者简介】
张骐，单位为北京大学法学院。
【注释】近年来学者对于“指导性案例”的研究，出现了一些论文，主要包括刘作翔：《案例指导制度的理论基础》，《法学研究》2006年第3期；最高人民法院课题组：《关于德国判例考察情况的报告》，《人民司法》2006年第7期；汪世荣：《补强效力与补充规则：中国案例制度的目标定位》，《华东政法学院学报》2007年第2期；沈志先等：《重视典型案例努力提升司法水平和能力——上海市第二中级人民法院的若干实践》，《人民司法》2006年第7期。
笔者曾经与一位江苏省的基层法院的派出法庭的庭长交谈，请教他们是否在审判实践中参看案例汇编之类的出版物，回答是肯定的。当笔者问是参看什么样的案例汇编时，他回答是省法院编的《参阅案例》。当笔者问是否参看《最高人民法院公报》时，回答是否定的。形成有趣对照的是，省法院看重的是《最高人民法院公报》以及由最高人民法院的有关机构编辑出版的案例汇编。
有学者用“指导性案例”的效力基础的形式基础与实质基础表达了与笔者观点相近似的意思。具体参见王学辉、邵长茂：《“指导性案例”在行政诉讼中的效力——兼论案例分类指导制度的构建》，《行政法学研究》2006年第2期，第30页。
关于学理上的说明请见米健：《此“先例”非彼先例》，《人民法院报》2005年12月28日，第B1版；关于历史上的说明请见武树臣主编：《判例制度研究》（上册），人民法院出版社2004年版，第6—17页。
在我国，是否成为指导性案例与一定的权力或国家的权力结构紧密相连。笔者将在第五部分说明这点。
在汉语学界，有些学者把legitimacy译为“正统性”，并以正统性来使用它。但是在汉西对译中，已经有一个约定俗成的词与正统性相对应，这就是orthodoxy；而且从语义上看，合法性比正统性更能把legitimacy的含义表达出来。
这一点可以从古罗马法律形成的历史得到证明，参见朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第24—25页；格伦顿、戈登、奥萨魁：《比较法律传统》，米健等译，中国政法大学出版社1993年版，第13—17页。
参见姜明安：《软法的兴起与软法之治》，《中国法学》2006年第2期。笔者在这里以“多样”代替“多元”是为了避免读者无意间与“政治多元”的联想或误解。
正如最高人民法院课题组在《关于德国判例考察情况的报告》中所描述的：“从整体上看，遵从判例是普遍性的，偏离判例只是一种例外。按照联邦法院法官的说法，这种事实做法是完全依靠法官的自愿来保证实施的，不存在立法上的、司法上的任何制度强制。”参见最高人民法院课题组：《关于德国判例考察情况的报告》，《人民司法》2006年第7期，第10、11、12页。
在法国，“从法官是立法机关没有调整领域内的众多规则起源这一意义上，判例是一种法律渊源。”参见［法］雅克．盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第442—448页。
最高人民法院和最高人民检察院联合编辑、法律出版社出版的《中国案例指导》丛书于2005年8月出版了2卷本的第1辑。
用《中国案例指导》丛书的编者和一些学者的话说，就是这些指导性案例具有实然的法律效力。
王学辉教授、邵长茂同学认为：“从‘指导性案例’确立的规则的内容上看，构成其内在力量的主要成分，是凝结于其中的具有真理性的知识和经验。……这种规则之所以能够被人们自觉遵守，其主要原因也是这些规则反映了人类的实践理性。”王学辉、邵长茂：《“指导性案例”在行政诉讼中的效力——兼论案例分类指导制度的构建》，《行政法学研究》2006年第2期，第32页。
法国学者指出：在法国“法律的司法解释为法律带来重要补充，判例的创造性和规范性作用基本上是通过这种补充得以实现的。”“今天判例在实体法中已占有重要一席。无论对之遗憾还是赞许，所有的人都一致承认，忽视判例对法律的解释，就不可能认识实体法。”参见雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第356、369、370页。
感谢天元律师事务所合伙人、法国巴黎上诉法院注册律师程诚先生在此问题上的指教。
也有法国学者从这个角度认识法国的判例。参见［法］雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第428页；欧陆国家在这方面有着很长的历史。参见米尔伊安·R·达玛仕卡：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年，第57页。
参见陈灿平：《案例指导制度中操作性难点问题探讨》，《法学杂志》2006年第3期；也有法律界同事与笔者有相似的考虑，主张区分指导性案例与参考性案例，对指导性案例做狭义的理解。参见沈志先、刘力、范黎红：《重视典型案例努力提升司法水平和能力——上海市第二中级人民法院的若干实践》，《人民司法》2006年第7期。
法国法学家指出：“判决理由必须包括法官得出争议实际解决方法所根据的法律推理。特别是判决理由必须表达对法律规则的解释。”见雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第426页。
法国学者的问题是：“应当重视鉴于事实情况而做出的裁判决定的具体内容，还是应该重视说明裁判决定赖以建立的陈述法律主张的理由？”参见雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第460页。
我国台湾地区的法律界，也同样有所谓“裁判要旨”。周佑勇教授在他的文章中有对这种“案例指导原则”更为具体的分析。
这些案例被有关人士认定为是不同于《公报》上的案例，而“为教学、研究和指导工作需要而选编的审判案例。”见周道鸾：《中国案例制度的历史发展》，《法律适用》2004年第5期。
一位法官在对笔者谈到判决先例的出版问题时说：“感觉市场上也比较混乱，除了应用法学研究所，最高院的公报出版机构，各个庭室也会编辑出版一下，让人应接不暇，反而降低了权威性。”
法国学者指出：“同比利时和意大利（和美国——引者注）最高法院一样，法国最高司法法院不是一个第三级法院。其审理的不是诉讼案件，而是审查向其提交的裁判决定，检查这些裁判决定是否是依照法律做出的。因此，最高司法法院是法律法官而不是事实法官。”雅克．盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第388页。
根据笔者的调查与访谈，多数受访者的回答是：编选、发布指导性案例的法院需要限制在最高人民法院，也有些法官认为可以扩展至高级人民法院。
关于省级高院编选案例公布出版的问题，笔者受到美国学者Prof.Donald Clark（郭丹青教授）的启发。
笔者当然没有丝毫轻视、贬低已经出版发行的《中国案例指导》的重要价值的意思，仅仅是考虑指导性案例汇编可以有不只一种的模式。
参见黄海：《构建案例指导制度的思考》，《人民司法》2006年第10期。不过笔者不以为有必要刻意限制指导性案例的数量，实行“少而精”的做法。指导性案例太少，一方面可能无法反映司法实践中指导性案例的真实情况，另一方面，会使指导性案例无法充分发挥其作用。
法国学者认为：“先例越是数量众多并趋于同一方向，参考就会越经常并对法官越有约束力。”见雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第426页；另一位欧洲学者甚至认为，在法国、墨西哥和西班牙语国家，和谐一致的司法决定的重复出现，就具有“遵循先例”的效力或成为具有约束力的先例。见Peterde Cruz,Comparative LawinaChanging World, Cavendish Publishing Limited, 1995,pp.239—240.
