（二）指导性案例的什么部分具有指导性？

　　指导性案例中的什么部分具有指导性？这里主要有三种可能的选择：一是针对相应案件事实所做出的判决的具体内容；二是案例中说明判决赖以建立的法律主张的理由；三是案例对有关法律问题或观点的类似于规则的表述。

　　前两种选择的可能性与法国有关判例性规则的问题相似，[19]他们的解决办法是“根据每一个判决的具体情况来解决。”{9}{P460}德国学者拉伦茨认为，发生先例拘束力的不是有既判力的个案裁判，而是法院在判决理由中对某法律问题所提的答复，是在判例中“被正确理解或具体化的规范”，或者说，“是裁判中宣示的标准具有‘拘束力’，后者尚须以‘适切的’规范解释或补充为基础，或以范例性的方式具体化法律原则及可。”而先例中的问题于当下待判个案又以同一方式发生。{10}{P301，P302—303}借鉴德国与法国在这个问题上的做法，笔者以为，一般情况下，指导性案例中具有指导性、一般性的部分，是判决中所确立的法律观点或对有关问题的法律解决方案以及对该观点或该方案的法律论证。

　　上述三种选择可能性中的第三种，稍微有点中国特色，但也与其他民法法系国家的司法机关所提出的问题相似。这个选择在目前我国司法实践中的体现，就是法律人常见的“裁判要旨”和新近在《中国案例指导》中出现的“案例指导原则”的问题。[20]这涉及民法法系背景下的司法机关如何理解先例的问题。民法法系的法官由于多年的法律训练，习惯于在先例中寻找类似于规则的表述。正像出身于民法法系而如今在普通法法系的美国任教的达玛什卡教授，在谈到欧陆法官对先例的理解的特点时所指出的：“法官在‘先例’中所寻找的是更高的权威所做出的类似于规则的表述，而案件的事实却被弃置一旁。”{16}{P51}如果试图在案例中寻找对有关法律问题或观点的类似于规则的表述只是可能没有结果的实践的话，那么在案例之前配编“裁判要旨”一类的东西，则是需要格外谨慎的尝试了。德国法学家拉伦茨认为，制作司法先例的法官首先考虑的是他所裁判的事件，这些要旨不过是裁判理由中蒸馏出来的结晶，与案件事实密切相关，在很大程度上二本身也需要解释。与立法者相比，他比较不能预见他的“要旨”未来可能适用的情况。{10}{P233}因此，离开相应的案件事实，它很难被妥当理解并正确适用。拉伦茨的观点不可不思。

　　五、案例指导性的保证之二：谁来以及怎样确定与选择案例以保证指导性？

　　这方面的问题有三：其一，谁来制作可以成为指导性案例的判决；其二，谁来选择与编辑、出版指导性案例；其三，怎样确定与选择指导性案例。

　　（一）目前的实际做法

　　按照案例编选和公布、出版机关的性质和层级划分，目前我国的案例可以分为以下五类：

　　第一类，《最高人民法院公报》上刊登的案例，自1985年始，《最高人民法院公报》创刊起，每期都要刊登几个案例。这一直以来被公认为指导性案例，而且具有正式依据。{15}

　　第二类，最高人民法院和最高人民检察院联合组成的《中国案例指导》编辑委员会编辑的于2005年8月开始出版的《中国案例指导》丛书。编辑委员会在该丛书前言中指出它具有权威性、新颖性、应用性与客观性这四个特点。{17}{P1—2}

　　第三类，最高人民法院有关部门选编的案例。[21]据有关人士估计，从最高人民法院名下编辑出版的案例选编多达十几种。笔者按照选编部门的不同，将这个类别的案例，细分如下3种：（1）《人民法院案例选》。它由最高人民法院中国应用法学研究所编辑出版，因其根据案件性质进行分类编排，每个案例后有对该案的比较细致的法律分析，因而受到法律界、法学界特别是法官们的欢迎。（2）由最高人民法院各审判业务庭编辑出版的各种审判参考、审判指导书籍中所刊登的案例。例如刑一庭与刑二庭主编的《刑事审判参考》中所刊登的案例，其中的每个案例由基本案情、主要问题和裁判理由三部分组成，重点是论述裁判理由。由于这些审判业务庭掌握相应诉讼的最终裁判权，因此它们所编的案例同样受到法律界、法学界特别是各高级人们法院法官们的重视。被有关人士认为具有一定参考价值。{15}{3}由中国高级法官培训中心（国家法官学院前身）与中国人民大学法学院联合编辑出版的《审判案例要览》。这是一部大型的、内容更为丰富的、有影响的案例汇编。但是由于其内容、篇幅和价钱都超过前两种案例选编，因此限制了它在一些基层法院的使用。

　　第四类，由地方人民法院编选的案例。编选案例的地方法院在高级、中级和基层都有分布。具体而言：（1）高级人民法院编辑的案例。例如：最早的如天津高级人民法院选编的、登载于《天津审判》上的民商事案例，成为天津高院实行的“判例指导”制度的重要文本；四川省高级人民法院选编的登载于《四川审判》的“典型案例”；{15}江苏省高级人民法院审判委员会主办的《参阅案例》，被作为发布全省各级法院典型案例的权威载体，该刊的办刊方针是“推出典型案例、塑造知名法官、宣传人民法院、指导审判工作”。据笔者了解，该省基层法院的法官也确实很看重其省高级人民法院所编选的案例选编。（2）中级人民法院编辑的案例选编。例如：北京市第二中级人民法院撰写、编辑的《民事裁判要旨》；云南省昆明市中级人民法院编辑的《精品案例汇编》。2003年8月和2004年8月，云南省高级人民法院审判委员会经过审查，先后两次批准将昆明市中级人民法院首批评选出的精品案例在昆明辖区法院作为指导案例使用，作为全市法院审判工作的指导案例。此外还有四川省成都市中级人民法院发布的登载于《审判委员会快报》上的“裁判规则”；河南省郑州市中级人民法院“指导性典型案例”。（3）基层人民法院编辑的案例选编。如河南省郑州市中原区法院编辑的、登载于该院“公告”上的作为先例判决的案例。该院审判委员会决定，合议庭及独任审判员在审理同类案件时应当参照先例判决做出裁判。