如果说以前对法律的简单化界定就已经受到过质疑和否定但没有被太多人所意识的话，那么在今天这样一个多元社会，越来越多的人开始意识到传统法律概念已经不适应社会发展和时代发展的需要。意大利法学家卡佩莱蒂，从现代社会的急剧转变以及由此所致的法律与政府变化着的作用中分析了法官造法的原因，他指出：立法的扩张导致了法官造法的并行扩散。司法的能动性（activism）、推动力（dynamism）和创造性的理由就在于，“‘即使最好的立法技术也会留下司法填补的空间，还会留有隐藏的模棱两可和不确定之处交由司法解释’，制定法的扩张‘已不可避免且仍然在增大司法必定要运作的空间’。”{8}{P72—73，P22，P4—5}在这个问题上，法国学者表明了十分相似的观点。{9}{P418}德国学者拉伦茨对司法权应恪守“裁判本分”有强烈、明确的表示，即便如此，他也认为：“假使立法者未发挥其功能，而司法权如果不自己发现规则，将产生不能符合最低的法安定性及正义的要求之状态时，则前述要求亦不完全禁止司法权自己去寻求规则，事实上它也多次这样做。”{10}{P254}另一位德国法学家贡塔·托依布纳则指出，在全球化时代，法律多元主义需要对其核心概念重新界定，将关注的焦点从团体和共同体转到话语和沟通的网络。{11}{P3}
笔者以为，在传统上制定法为主要法律渊源的民法法系的国家，司法先例或判例，至少是一种重要的非正式意义上的法律渊源。[9]在对于这样一种法律发展的认识上，问题不在于是否存在一种多样化的法律渊源，而在于我们是否需要转变我们对法律的看法。因为实际上存在着多样化的法律渊源，如果我们转变旧有的法律观，我们就可以发现多样化的法律发展的客观现实，在理解法律现象的过程中实现一种“视域融合”。
（三）指导性案例作为非正式法律渊源的合法性
指导性案例是随着当代中国社会转型的展开和深入而出现和发展的。指导性案例具有一般性。即它的效力不仅限于此一案件，对于同类案件它同样有效。这种一般性使得它不同于其他的司法判决。[10]指导性案例的一般性，既是指导性的另一个重要含义，也是其作为一种非正式法律渊源的一个重要证明。
这里所说的非正式法律渊源，是与正式法律渊源相对的，它是“不具有明文规定的法律效力、但却具有法律意义并可能构成审理案件之依据的准则来源”{12}{P78}，它的效力主要是一种说服力，人们服从它是因为它的正确和正当。
它作为非正式法律渊源的合法性既包括形式合法性（legality），也包括实质合法性（legitimacy）。指导性案例形式合法性的依据，是法院组织法以及全国人大常委会有关法律解释问题的决议。1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过、1983年9月2日第六届全国人民代表大会常务委员会修订的《中华人民共和国人民法院组织法》第三十三条规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”有学者可能会说，这里只是为最高人民法院进行法律解释提供了法律依据，并不等于承认指导性案例可以作为非正式意义上的法律渊源。这个说法是有一定道理的，但是并不全面。因为：首先，一个众所周知的事实是，最高人民法院根据这些条款发布了许多发展法律、弥补立法不足的司法解释。这些司法解释不仅是包括人民法院在内的广大法律工作者理解、适用法律的重要依据，而且人民法院在依法裁判的过程中，如果适用了司法解释，还需要在判决书中予以载明。{13}其次，长期以来，通过个案解释法律，是最高人民法院进行法律解释的一种有效方式。这种以个案进行的法律解释以其比较强的针对性和与案件事实紧密联系的具体性，在司法实践中发挥了重要的作用。目前的指导性案例是以前就有的以个案进行的法律解释的一种自然发展。法院在指导性案例中通过法律解释发展法律的比较新近的实例就是《中国案例指导》。[11]周佑勇教授在分析其中的“行政［2005］004号案例”时，针对法院对所争议的第二个问题的解释指出：“法院对这个问题的解释是对法律规定的一种具体化，可以理解为对法律规则的创设，是一种具有规则或原则形成意义的解释。”{14}当然，从这个角度看，具有此种形式合法性的指导性案例仅限于最高人民法院公布的指导性案例。
对指导性案例的实质合法性进行考察，可以更好地帮助我们为指导性案例定位。自1985年以来，仅以《最高人民法院公报》“案例”的方式公布的指导性案例就有560件，2006年一年就公布40件。近些年来，最高人民法院其他机关和一些省级高级人民法院公布的具有指导性的案例的数量就更多。有关专家在论述指导性案例的性质时说，它们“是协调全国法院审判工作的重要形式，为国家立法机关制定和修改法律提供可资借鉴的经验，是宣传法制的生动教材”；从《最高人民法院公报》登载的案例的实际效果看，它们“受到广大法官、律师、教授和其他读者的欢迎”。{15}{P5}笔者本人接触到的几位律师都表示，包括《最高人民法院公报》所刊登的案例在内的指导性案例在诉讼代理工作中具有重要的作用。可以说，指导性案例在司法实践中发挥着非常重要的作用。[12]指导性案例在事实上被接受，表明它们具有经验意义上的实质合法性。我们可以从此经验意义的实质合法性判断它的规范意义的实质合法性，即它符合我们社会的价值和道德原则，如果不是这样，它是不可能在二十多年的时间里得以存在并发展的。[13]
