试论指导性案例的“指导性”
张骐
【摘要】指导性意味着权威性和一般性；指导性案例目前在我国其实是一种非正式意义上的法律渊源，作为一种法律渊源它既具有形式合法性，也具有实质合法性。作为非正式的法律渊源，它具有辅助性，即效力上的说服性和参考性、功能上的从属性、效力位阶上的次级性和产生方法的有限性。为了保证指导性案例的指导性，需要从内容与形式两个方面来确定选择指导性案例，注重判决中所确立的法律观点或对有关问题的法律解决方案以及对该观点或该方案的法律论证；应当采用“一元、二级、多层次”的案例制作、确定与选择体制，编辑出版新型的具有统一性、普遍性、系统性和便利性的指导性案例汇编；应当鼓励、引导对指导性案例的规范性使用。
【关键词】指导性案例；指导性；非正式法律渊源；形式合法性
【全文】
我国最高人民法院于2005年10月26日发布了《人民法院第二个五年改革纲要》，针对司法体制中存在的问题，系统部署法院改革各项措施，启动人民法院新一轮的全面改革。该《纲要》的一项重要内容就是规范和完善案例指导制度，建立指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则。这项改革对于统一司法、准确适用法律、运用法律解决社会问题，进而构建在法治原则基础上的和谐社会具有重要的意义。
从实践的角度看，我国的律师已经开始把案例（不一定只限于我们所界定的指导性案例）用于他们的执业实践，并初步取得了令他们满意的效果。但律师们在使用案例的时候遇到了如下的问题：其一，使用不方便，因为不系统，零散、不连贯；其二，不稳定，指导性案例会没有规则地变化；其三，缺乏权威性，律师们不知道法院是否会服从，其实法院也不十分清楚是否应当服从指导性案例。从理论层面上看，规范和完善这一制度的首要问题是，指导性案例的“指导性”是什么意思？意味着什么？什么是案例的指导作用？是不是要求法院和法官遵从指导性案例审理案件？如果要求遵从，那么遵从指导性案例的哪一部分？进一步的问题是：指导性案例是否是法律渊源？这些问题不仅具有学理上的意义，而且直接关系到司法实践以及我们案例指导制度的发展方向。一些学者近年来纷纷撰文探讨与之有关的若干问题，并取得了令人鼓舞的成果[1]。笔者在此也将自己近年来对这些问题的研究心得呈现给公众，以求教于法律界同行，并期有助于司法实践。
一、指导性案例的指导性、权威性与合法性
《现代汉语词典》（修订本）对“指导”的解释是“指示教导；指点引导”{1}{P1619}。按照这个解释，我们可以把指导性归纳为：指示、引导、指点。不过，词典只解释了字面含义。虽然简单明了，但仍不足以说明我们所要探究的在当代中国法律制度中的指导性案例的“指导性”的含义。例如，法院在多大程度上、怎样接受指导性案例的指导？这首先需要根据该术语被提出时的语境进行分析和理解。最高人民法院有关负责人就“二五”改革纲要答《人民法院报》记者问时指出：指导性案例在我国早已有之，（但是）“二五”改革纲要第一次从制度的角度提出对案例指导的建立和完善；指导性案例的作用有三，即：统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论；这里所说的案例指导制度与大陆法系国家实行的判例制度相似。{2}最高人民法院给指导性案例的定位为我们提供了把握指导性案例的性质的基本线索。
根据上述定位以及与各级法院有关人士交谈，笔者以为，指导性案例的一个重要性质，或者说指导性的一个重要内容，是权威性。因为，指导性案例之所以具有上述作用，与下面两个相互联系的因素密切相关：一个是发布指导性案例的上级法院所具有的地位，[2]另一个是指导性案例本身所体现出、所具有的对法律和法理的解释、丰富和发展。这两个因素集合在一起，构成了指导性案例的权威性。这里的权威性包含两层意思：一个是发布机关所具有的法律地位的权威性；另一个是案例本身所体现出的在法律的解释、丰富和发展方面所具有的学术、法理上的权威性。[3]在我国，如果指导性案例不具有权威性，就很难发挥上述三方面的作用。其实，有相当一部分指导性案例中的判决，是在法律没有明确规定的情况下做出的；后来的法官把这样一些指导性案例用于指导案件的审理，这些指导性案例实际上起到法官审理案件的规则依据的作用，就像在没有明确的法律依据时法官会依据政策、道德规范审理案件一样。这其实也是为什么需要指导性案例的重要原因之一。在这种情况下，指导性案例构成了对法律的发展或补充，例如贾国宇诉某气雾剂公司及某厨房配套设备用具厂案。以这类案例为指导审理案件，其实是按照由人民法院发展、形成的具有法律性质的裁判规则审理案件。因此，指导性案例实际上起着一种非正式意义上的法律渊源的作用。既然是具有裁判依据作用的规则，就存在着制定机关需要具有一定的权限并保持规则体系的统一性的问题，例如编选、发布指导性案例的法院是否需要一定级别的限制，是只限于最高人民法院，还是高级人民法院也可以参与其中？这些问题自然涉及案例指导制度在我国现有法律规则体系中的性质和法律地位的问题。从学理上讲，首要问题就是案例指导制度作为审理案件的规则依据，是否可以成为当代我国法律体系中的一种非正式意义的法律渊源？它作为一种非正式法律渊源是否具有合法性？
