在把指导性案例定位于以司法解释形式出现的法律渊源这一点上，我们的认识与法国的判例实践是相似的。[14]在法国，“每当法律‘无规定’，‘不明确’或者‘不完备’时，判例的创造性权力就显现，因为在这种情况下，必须进行审判否则会被以拒绝审判罪论处（民法典第4条）的法官，将在法律中发现没有明确出现在法律中的一般规则。”{9}{P430}如果说我们的认识与法国的相关实践有区别的话，就是笔者在这里明确地使用了非正式的法律渊源来定位目前我国的案例指导制度（我们将在后面集中讨论这一问题）。而在法国，“人们从立法机关的默示接受中，或者从司法管辖者的接受中，推断出判例的强制力，将其作为一种习惯法。”{9}{P443}当然，中国的指导性案例与法律解释的关系与法国的判例与法律解释的关系另一个主要区别是，在法国，判例是法律解释的唯一形式[15]，而我国不是。
三、指导性案例的辅助性
笔者以为，虽然我国目前的指导性案例具有权威性、一般性与合法性，但是它的权威性、一般性与合法性既不同于我国作为法律的制定法，应当并实际上也是有别于其他民法法系国家的判例法或司法先例制度。作为一种非正式意义上的法律渊源，指导性案例的辅助性表现在效力上的说服性和参考性，功能上的从属性，效力位阶上的次级性和产生方法的有限性。
指导性案例在效力性质上的说服性或参考性，是指它的效力取决于它的正确性、妥当性，即对法律的正确解释、对法理的正确发展、对法律原则的正确发现。人们遵从它是因为信服它的正确性。指导性案例的效力来自于法官在其中对有关法律解释观点的论证，来自于其中法律论证所具有的合理性和说服力。[2]在最近的几年内，它不具有制定法所具有的强制约束力意义上的效力。作为一种制度，它还需要发展。指导性案例在功能上的从属性，是指它的功能是帮助法官在解决案件的过程中揭示深藏于法律制度或者事物中的正义。指导性案例在效力位阶上的次级性，是指在效力等级上它是低于制定法的法的渊源。它不能违反法律，不能取法律而代之。
指导性案例的产生方法是有限制的，即法官在制作指导性案例时要受到法律的限制。首先，指导性案例要受到有关法律原则的限制。这里所说的法律原则，既包括宪法规定的宪法原则，也包括相应部门法、实体法与程序法的基本法律原则。我们会遇到对某一个（类）案件缺乏明确的法律条文的情况，但是，法院或法官在案例中对法律的创造性解释应当与我国的宪法原则和相应的法律基本原则相一致。其次，指导性案例的形成要受到一定的诉讼案件的限制。这意味着指导性案例永远与一定的案件事实密不可分，相应的诉讼程序的规定对指导性案例的形成具有制约性的意义。{10}{P448—455}再次，指导性案例要受到相应法律规定所体现出的法律精神的限制。例如，在贾国宇诉某气雾剂公司及某厨房配套设备用具厂案中，虽然我国《产品质量法》没有规定制造商对产品缺陷导致的被害人精神损害的赔偿，但是，根据我国《民法通则》第119条有关民事责任的规定和《产品质量法》第32条有关产品质量责任的规定的法律精神，应当对由于产品缺陷导致的被害人精神损害给予赔偿。上述这些辅助性的特点，反过来，又构成考量指导性案例的标准，这些标准是使指导性案例正确发挥作用的保证。为了保证指导性案例作用的正确发挥，为了保证案例指导制度的健康发展，除了上述标准之外，案例指导性的保证还涉及另两个重要问题：一个是有关指导性案例本身的问题，即确定与选择什么样的案例作为指导性案例；另一个有关指导性案例的司法机关的制度安排。笔者在下面尝试分别探讨。
四、案例指导性的保证之一：确定与选择什么样的案例以保证指导性？
（一）确定指导性案例的内容标准与形式标准
确定与选择指导性案例可以从内容和形式两个方面考虑。从内容上来说，笔者以为指导性案例应当包含有关对法律规则的解释、或者有关某一或某些法律尚无规定或规定不清的问题的法律解决方法。如果做进一步的细分，指导性案例可以分为对疑难案件具有指导性的案例，和对新类型案件具有指导性的案例。这两类案例的共同点是包含前述新的法律解决方法、扩展人们对法律的理解。如果仅仅是具有代表性、或有重大社会影响或者易发、多发的案例，而不涉及前述有关法律解决方法方面的内容，则可以只作为一些地方法院已经在积极开展的示范性案例、精品案例或典型案例。这些案例在指导各地各级法院法官正确开展审判工作方面具有积极的参考和示范作用。但是否需要作为指导性案例是值得进一步研究的。[17]从形式标准上说，作为指导性案例的判决书应当提供法官对相应问题的法律解决方法的判决理由，并且通过法律推理或者说法律论证对该判决理由进行充分、清晰的论证。[18]在判决书中陈述判决理由并加以公开，同时也是法律职业共同体和社会公众确信案例正当性并对之进行批评以利于今后改进的一种重要方式。{8}{P58}当然，笔者建议指导性案例应当充分说理，并不是说所有判决书都必须千篇一律地提供法律推理，而是当繁则繁，当简则简。这是保证司法公正、提高司法工作效率的共同要求。
