这是一个使人为难的问题。我国学者不大愿意把它作为一个问题来讨论。像某些大陆法系国家的法律家在回答他们国家的司法先例的性质感到为难一样，中国的许多法律家对回答案例指导制度的性质的问题是有困难的。造成这种困难的原因，既有学理上的原因，也有文化上的原因。所谓学理上的困难，就是认为中国属于大陆法系，误以为大陆法系（民法法系）国家的制定法体系与判例制度水火不容；所谓文化上的原因，就是长期以来误以为中国历史上是一个制定法国家，排斥判例制度的存在。尽管这是一种误会，一些学者已经对此进行过认真的说明，[4]但许多人士还是习惯性地很难接受指导性案例作为一种非正式意义上的法律渊源。因为人们担心，如果承认指导性案例（可以）是一种非正式法律渊源，似乎就等于承认最高司法机关具有立法的职能，而这似乎是不正确的。因此，对于这个问题最好不谈。
然而，如果不解决指导性案例制度的合法性问题，不从根本上为指导性案例制度正名，其权威性基础就不牢靠，指导性也无法真正落实。因此笔者接下来就讨论指导性案例作为当代中国非正式法律渊源的合法性问题。
二、指导性案例作为非正式法律渊源的合法性
（一）合法性之辩
这里讲的合法性，是指一种判断法律是否合格的指标。一些学者建议将指导性案例的发布限制在一定级别的一个重要原因，在一定程度上也与这个问题有关。[5]讨论案例指导制度作为非正式法律渊源的合法性的意义在于，它不仅直接关系到案例指导制度的性质，而且在某种程度上影响着建立和完善案例指导制度的方法。
合法性（legitimacy）一词被学者们在不同的意义上使用于不同的用途，因此有必要在这里先说明笔者是在什么意义上使用这个词，以便保持该术语的同一性，[6]从而顺利地进行学术讨论。合法性的概念是一个舶来品。它可以用在经验意义和规范意义两个方面。经验意义上的合法性指法律整体或个体法律规范的事实上被接受。如果在有关团体中实际存在着服从法律的义务感，表现在实际生活中，人们按照法律的要求行事，法律有实效，那么法律就具有经验意义的合法性。规范意义上的合法性指这些法律的可接受性，相当于伦理和道德上的正当化的服从义务。{3}{P493—494}这里，法的合法性的主词“法”，可以包括若干不同的层次：既可以是一个完整的法律体系，也可以是一条具体的法律规范，或者可以是某一个具体的法律制度，例如陪审制度或者案例指导制度。决定规范意义合法性的关键是法律体系、法律规范或法律制度是否符合一定社会的价值和道德原则。
与实质意义的合法性（legitimacy）意思相近、而又有所不同的概念是形式意义的合法性（legality），“指法律的合法性来自规则自身或源于被接受的事实，无需任何基础性价值的支撑”{4}，或者可以说，它是指法律在程序上符合既定的法律制度所要求的生效条件，因而具有法律效力。当然，这种区别并不一定是绝对的；有时，有些西文作者并不一定是在两种合法性（legitimacy,legality）严格区别的意义上使用这两个概念的。{5}{P49—107}
（二）法律多样与当代社会
以往的法律概念把法律作为人们主观意志的体现，并且不是所有人的意志的体现，而只是统治阶级意志的体现；统治阶级通过国家使自己的意志上升为法律，所以法律就是国家意志的体现；由于议会是国家的立法机关，因此法律就是立法机关的意志的体现，只有议会通过的制定法才是法律。这是一种标准的、但是过于简单的法律概念。它建立在英国法学家奥斯汀的狭隘的、权威主义法律概念基础之上。它或许与某些国家的法律发展相吻合，但与许多国家的法律发展历史不相符合。在古罗马，在西欧中世纪，法律都是在国家之外形成、发展并发挥作用的。[7]可以说，从立法机关所制定的法律的角度界定法律概念，仅仅是法学理论中的一派观点。如果不囿于此种观点，我们其实可以看到在制定法之外有多种法律渊源存在并发挥作用。德国比较法学家茨威格特和克茨在谈到司法判例在法国是否为一种严格意义上的法律渊源的时候指出：“一个人对此作出的答复完全是依据他自己对‘法律渊源’的界说。倘若一项规则的标准是其在社会现实中的效力和基于事实上的生存力，那么毫无疑问，完全会有那些由法院创制的、复审判决确认的、具备全部法律规则要件的法律规则。”{6}{P177}
多元主义的法律观认为法律与国家并没有必然的联系。国家内的许多其他组织与国家一样也是制定法律的机关。一个医药协会禁止会员刊登营业广告的规定，就和政府的任何法令一样具有法律性质。{7}{P105，P109}在某种意义上说，法律多元与社会多元相连。社会多元与社会的经济性质具有一定的相关性。一般来说，多元社会多是某种工商业社会。人们的商业经济活动导致社会形成为社会连带关系服务的多样化的法律规则。当代中国正在从传统的农业经济社会向工商业社会发展，多样化的法律渊源正是这种社会转型的必然要求和结果。在中国渐受重视的软法，是这种法律多样性的另一种体现。[8]
