（三）怎样确定与选择案例以保证指导性？

　　案例指导制度的统一性和系统性需要以具有统一性和连续性的指导性案例汇编为载体，并且，指导性案例汇编还应当把便利性，即方便各地各级法院的法官以及检察官、律师和其他法律界人士查找、检索和使用作为一个重要标准。[26]以这些标准来考量，这种指导性案例汇编可以与制定法相对应，按照一定的部门法、一定的法律制度和一定的法律条文为编辑顺序，将各个时期、各个法院有关同一问题的指导性案例汇集到一起，进行筛选、编辑。这样可以避免有法官担心的“法律知识的非系统性”的问题。[27]汇集和编辑指导性案例的过程，也是发现并消除指导性案例中的矛盾、不协调以保持指导性案例统一性和系统性的过程。汇集和编辑者可以按照制作指导性案例的法院管辖等级并仿照法律渊源的效力等级确定发生冲突的有关案例的取舍，以保持案例汇编的统一性和系统性。

　　这种具有连续性的指导性案例汇编，不仅方便使用，而且，将来如果在一个缺乏制定法规定的问题上或在制定法规定模糊的问题上存在一组法律见解相同或一致的指导性案例，那么这组案例本身就具有比较强的要求人们服从的说服力量。[28]同时，它也更便于法律共同体的成员对指导性案例进行分析、研究和批评，为司法和立法创造一个更有效的平台。

　　考虑到指导性案例的发展，为了使指导性案例汇编与时俱进，这样一种指导性案例汇编应当是动态的和开放的，即它可以在体系上和技术上不断充实、修改和更新。在技术上，可以分别制作出版相对稳定的精装版、相对灵活的平装版以及随时更新的活页版，并在条件成熟时发行电子版。不同的版本在满足法律实践和法律市场不同需要的同时，也保持了案例指导制度自身的稳定与鲜活。

　　为此，可以在现有案例选编、出版格局的基础上，由最高人民法院所属的中国应用法学研究所承担这种指导性案例汇编的组织工作。因为，首先，它是一个研究机构，拥有从事这种案例汇编所需要的智力资源和人力资源。其次，它直接隶属于最高人民法院，这种身份使得它可以比较有效和灵活地与最高人民法院、地方人民法院和法学教育与研究机构合作，组织大量富有经验的资深法官、资深律师、资深检察官、退休法官及检察官和公认的在相应领域具有学术造诣和广泛影响的法学家协同工作。再次，长期以来，它也一直在进行着具有广泛影响的案例选编的工作，具有从事指导性案例汇编的经验基础。因此，由中国应用法学研究所牵头组织新型指导性案例汇编的汇集、编辑工作是一个较为适宜的选择。

　　汇集和编辑这种新型的案例汇编是一个需要较大资金投入的工作。开始可以向有关的基金会申请资助，一旦新的案例汇编投入使用并投放市场，由于其巨大的市场需求，该汇编的赢利将完全可以使它进入自我更新、不断发展的良性循环中。

　　六、指导性案例的规范性使用

　　新的指导性案例汇编肯定会在司法实践、法学理论研究与法律教育中发挥更为重要的作用。规范指导性案例在司法实践中的使用，不仅可以最大限度地发挥指导性案例在司法实践中的指导作用，而且有助于案例指导制度的进一步健康发展。关于指导性案例的使用规范可以有很多内容，这里择其要者，重点讨论指导性案例在法庭审判和法院判决中的使用。

　　首先，应当鼓励律师、检察官和法官使用指导性案例。律师和检察官在发表法律意见的过程中使用指导性案例作为法庭辩论理由时，应当规范引用指导性案例，即指导性案例应当出自有效的、正式的版本，引用时应当包括案例的名称，案例出版的卷、册，案例制作的法院，案例公布的时间等。

　　其次，法官应当在法庭审判中认真倾听有关指导性案例的提出、使用和辩论，并应当在判决书中对有关意见给予采纳、不采纳、部分采纳等明确回应并说明理由，法官在将指导性案例作为裁判理由引用时同样应当规范引用；如果在某个问题上存在若干连续一致的指导性案例，而法院要偏离这些案例作出判决，则必须提供更为充分的理由。

　　再次，对指导性案例的使用可以比照对重要证据的使用，如果当事人不服本案主审法官在判决中对指导性案例的观点，特别是对主审法官偏离连续一致的指导性案例而没有提供充分理由的，可以提起上诉或申诉，请求上一级或上级法院进行二审或再审。

　　最后，由于指导性案例的说服力的特点，对于主审法官在审判中没有注意或者没有充分注意指导性案例中的有关规则或解释，应当从程序公正的角度，根据最高人民法院有关审判程序及证据使用的规定区别情况分别对待。如果不是由于徇私枉法有意不理会律师或检察官在本案中提出的指导性案例，原则上不宜仅仅由于没有注意到指导性案例而采取任何惩戒措施，也不宜由于没有遵从指导性案例而采取任何惩戒措施。当然，对于律师，如果由于其业务不熟，不了解在《中国案例指导》、《最高人民法院公报》或其他权威性的指导性案例发布机构所公布的指导性案例而导致败诉，当事人是有理由索赔的。