五、民事公诉模式

　　当私权的滥用侵害了社会公共利益，危及到公法秩序的安宁时，由公共利益的代言人——检察院或行政机关代表国家进行追诉，在近代的“国家无为而治论”下往往是不可能的，即使某些国家有所规定（如法国1806年民事诉讼法典），也只是限制在非常狭窄的范围内。

　　（一）国家作用的两种理论

　　现代社会对国家的作用进行了重新认识，有两种不同的观点：一是国家积极作为论。这是20世纪德国的一种团体主义思潮。强调国家要积极地以追求公共利益作为国家的任务，国家有义务促使人民获得最大的幸福，国家负有广泛的责任，追求公共福利、促进经济成长及文化振兴，成为“福利国家”、“服务国家”、“照顾国家”。该思想的渊源在于当时民生凋敝、经济颓败，人民无法依靠自己的力量获得幸福，只能依赖国家以公力来达成民众的愿望。西方社会广泛认同的是，在当今福利国家里，应该保护因类似决定而受到影响的人和集团的利益。[54]

　　二是国家辅助性理论。这是德国经济复苏，人民收入大增之后出现的新自由主义思想。20世纪70年代初，德国著名宪法学者彼德斯提出了辅助性理论。认为实现公共利益是国家责无旁贷的绝对任务。

　　但是，这种国家追求、实现公共利益的行为，必须在社会的个人，凭自己的努力无法获得利益，因而也无法获得公益时，才能为之，所以是一种次要的补充性的辅助行为。这种见解的根源，是基于对现代极权国家的恐惧与排斥。[55]

　　“国家积极作为论”和“国家辅助性理论”明显不同于否定国家主动追求公益的“国家无为而治论”，都强调国家在实现公共利益上的广泛责任。据此，作为国家代表的检察院或行政机关提起民事公益诉讼就具有了理论上的根据。德国学者海茵·克茨指出，除了私人和民间团体提起公益诉讼外，理论上还允许一些专门的政府机关为保护消费者利益和环境权等而提起禁令之诉或宣告之诉。[56]

　　在大陆法系国家，检察长和政府机关往往被赋予提起民事、行政公益诉讼的诉权。[57]检察长是社会公众的代表，可以依职权提起公益诉讼，或者根据公民的请求允许该公民向法院提起诉讼。如果检察长不同意该公民向法院提起公益诉讼，法院不仅不能受理该公民的起诉，也无权调查检察长为什么拒绝公民向法院起诉的要求，同时法院无权撤销检察长的拒绝决定。但如果起诉人是地方政府时，就不必获得检察长的同意，可以以自己的名义直接向法院起诉，以保护和促进本地区居民利益。

　　英国为了更好地维护某一部分人的合法权益，赋予某些机构以诉权，例如英国的“平等机会委员会”是根据1925年的《性别歧视法》（SexDiscriminationAct）成立的专门机构，该机构可以对有歧视的做法、广告、压力、指示等提起诉讼，以消除歧视。“种族平等委员会”是根据《种族关系法》（RaceRelationAct）成立的，该机构也有权对涉及种族歧视的有关公益事项向法院提起诉讼。除了赋予某些机构以诉权外，英国还赋予某些特殊公职人员如公平交易局局长、专利局局长和公共卫生监察员等以特别诉权。这种诉权并非为了维护自己的利益，而是为了维护社会公众的利益。公平交易局局长设立于1973年，有权在垄断法领域、消费者保护领域中对侵害消费者利益的行为提起诉讼，有权向法院申请禁令，即责令销售者停止实施侵害消费者利益的行为。[58]在美国，联邦交易委员会（FederalTradeCommission）也被授予提起不作为请求或损害赔偿请求的诉权。由于赋予上述机构和公职人员特别的诉权，使这些领域里的群体性纠纷可得到有效的解决，也就无需采取集团诉讼的方式来解决。当然，除了提起公益诉讼外，政府机关还可通过否认法律规定的许可、过度征税、执行刑事处罚等手段实现法律的目标。

　　（二）中国的立场与实践

　　1.检察院提起的民事公诉

　　在我国，检察机关居于法律监督者的特殊的宪法地位，法律监督是检查机关根据宪法授权，依法行使检察权，保障国家法律统一、正确实施的专门性活动。公诉权、对职务犯罪的侦查权和对普通刑事犯罪案件侦查的指导及监督权、对诉讼活动和执行活动的监督权等具体职权，是法律监督权的基本内容和形式。检察机关进行法律监督，既可以通过诉讼的方式进行，也可以通过非诉讼的方式进行。其中，检察机关基于国家授权或法定情形，代表国家利益或社会公共利益对某些民事公益案件向法院起诉或参与诉讼的权力，即民事公诉权。公诉权的行使本质上都是以公益为基础的，并不以刑事公诉权为限，还包括民事公诉权和行政公诉权[59]，通过民行公诉权的行使促进民法、行政法在我国的实施。可以说在学术层面上，由检察机关统一行使公诉权以监督法律的实现，学者中虽仍有反对的声音，但法学界目前基本上达成了共识。

　　但是就立法层面而言，现有的法律还没有正面规定民事和行政公诉权。《人民检察院组织法》中规定的“公诉”、“公诉权”特指刑事公诉，而未包含民事和行政公诉。《刑事诉讼法》仅仅授权检察院可以提起附带民事公诉。该法第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”该条赋予检察院提起附带民事诉讼的公诉权，即当国家财产、集体财产因被告人的犯罪行为而遭受损失时，人民检察院在提起刑事公诉的同时可以提起附带民事公诉。《民事诉讼法》第14条只是重申了检察院的民事审判监督权，第15条允许人民检察院对损害国家、集体或者个人民事权益的行为支持受损害的单位或者个人起诉的权利，均未明确检察院的民事公诉权。在官方文件中最先提到和规定民事公诉制度的是2006年国务院发布的《国务院关于落实科学发展观加强环境保护的决定》第19条，决策层在该条中首次倡导“研究建立环境民事和行政公诉制度”，为人民检察院今后开展民事和行政公诉工作指明了方向。

　　从我国民事检察实践来看，从1991至今，各地人民检察院依据宪法、民诉法的精神以及学理见解，单独提起了不少民事公诉案件，最高人民检察院也曾一度将民事公诉作为全国检察机关民事检查监督的重点之一，鼓励和倡导各地检察院大胆进行民事公诉制度的试点，此间也出现了不少成功的案例。民事公诉的范围主要集中在国有资产流失案件、环境污染案件中的停止侵权之诉、制止垄断行为和不正当竞争行为的案件以及其他损害国家或社会公共利益宜由检察机关提起诉讼的案件（如国旗案件）。李浩教授对国有资产流失案件中赋予检察机关民事公诉权的原因进行了中肯、缜密的分析，他指出：[60]

　　在国有企业改制过程中，造成国有资产流失是通过合同这一合法形式完成的，由于交易双方存在着恶意串通，并且国有企业负责人和受让产权的私营企业主都是交易的受益人，因此他们肯定不会要求去确认合同无效。国有企业的（行政）管理部门一般也不会去要求法院确认合同无效。国企负责人侵吞国有资产一般都有周密的计划，把各个环节做得天衣无缝，因此当地政府的主管部门很难发现其中的问题。再加上改制又是符合中央确定的改革精神的，因此政府有关部门很容易受蒙蔽，同意上报来的改制计划。改制完成后，即使有人举报改制中国有资产流失，政府有关部门也不会去深究，因为改制方案是经过他们审查并批准的，查出问题来等于是往自己脸上抹黑。国有企业的职工虽然利益受到直接的损害，但他们在法律上并不能代表国有企业，所以也无权向法院提起诉讼。而如果没有人向法院提起诉讼，主张转让资产的合同无效，受让人占有国有资产便仍然是一种合法的占有，流失的国有资产就无法追回。赋予检察机关提起诉讼的权力是解决这一问题的有效办法。检察机关是国家的法律监督机关，维护国家利益和社会公共利益、消除违法状态是其本来的职责。检察机关有法定的调查权，与产权转让又无利害关系，因而能够通过独立、公正的调查取证查清造成国有资产流失的重重黑幕。