目前主要存在两种观点:一种观点对移植集团诉讼保持比较乐观的态度,认为美国的集团诉讼是值得其他国家借鉴的一种制度,尤其能够促进弱势者获得正义。其代表人物是佛罗伦萨和斯坦福大学伟大的比较法学家莫罗·卡佩莱蒂以及著名的法学者格瑞特·豪厄尔等人,他们积极支持集团诉讼,认为它是一种值得外国引用的制度。[14]不过,卡佩莱蒂和豪厄尔等人并没有就此进行细致的论证。另一种观点则认为,无论是要在大陆法系国家引进美国的集团诉讼,还是将其在国际层面加以推广,都必须持谨慎的态度。美国学者理查德·欧·福尔克(Richard O1 Faulk)系统地论证了这个问题。他认为,在美国之外引进集团诉讼制度存在三个难以克服的障碍:[15]
首先,在美国之外的体系中引进集团诉讼的必要性是值得怀疑的。对大陆法系国家而言,普遍的规制和公共机构的主动实施,通常就足以解决群体性争议,尤其是在有的国家还可以通过附带诉讼的形式顺便解决私人请求。因此,对大多数欧洲大陆法系国家而言,集团诉讼都是没有必要的。
其次,集团诉讼实践依赖于衡平法原则和法院的裁量性确认及实施,而根深蒂固的大陆法原则反对创设并实施集团诉讼。大陆法系传统上不信任司法独立,也不鼓励司法创造,因此无论从概念上还是从文化上讲,大陆法系的法官都不适于行使美国集团诉讼制度中法官所必需享有的自由裁量权。
第三,单个国家(例如欧盟的一些国家)选择性适用美国的集团诉讼规则,不利于阻止当事人和律师为创造“跨国集团诉讼”而“选择法院”的行为。
关于美国式集团诉讼能否移植他国的争论还会长期存在,并且是各国立法者不得不面对的问题。
出于对集团诉讼滥用的担忧,集团诉讼在普通法国家的前途仍然备受争议:一些普通法国家如英国则拒绝了美国式集团诉讼概念,而是倾向于一种更为保守的“团体诉讼”程序,而在其他国家,如澳大利亚和加拿大,已经采取甚至更自由化的美国式集团诉讼。在大陆法系国家,引进美国式集团诉讼的努力始终没有停止过。尽管有反对的声音,集团诉讼的立法尝试或学者倡议在欧洲一些国家,日本、韩国等亚洲国家一直存在,[16]韩国国会还于2003年12月22日通过、2005年1月1日分步骤施行《证券集团诉讼法》。但截止到2006年4月该法施行一年多以来,韩国没有出现一起证券集团诉讼案件,法律界建议适用股东代表诉讼替代证券集团诉讼,从一个侧面说明韩国实施集团诉讼的条件尚未成熟。因此,任何试图在其他国家引进集团诉讼制度的方式都必须予以最谨慎的对待,并充分意识到各国的司法系统受到文化的限制、集团诉讼制度内在地具有被滥用的可能性以及在该国司法系统允许国外集团诉讼的后果。[17]
集团诉讼也曾引起中国学者的广泛关注和讨论,不过最终立法者并没有采纳美国式的集团诉讼制度,原因在于“不声明退出集团就视为参加”(optout),这种运行集团诉讼的规则依赖强有力的集团成员信息沟通机制作为保障,如第三人未得到有效的集团诉讼通知,因而无法明确表示脱离集团诉讼时,集团诉讼的发起和法院判决的效力于不经意间约束到了不知情的第三人,违反了正当程序原理。虽然美国联邦民事诉讼规则第23(e)规定,根据法官的裁量,集团成员可以有二次退出权,似乎可以弥补集团诉讼中程序保障不足的问题,但在我国程序保障水平普遍较低、当事人程序参与能力较差的背景下,“optout”制度并非可取的选择。相比之下,英国式集团诉讼(group litigation)和法国的代表人诉讼采用的“不声明参加就非集团成员”的optin制度更具合理性,在这种机制下判决只能约束那些明确表示愿意加入集团或者在集团登记册中进行登记的受害人。因此,为了解决大规模的群体性纠纷,我国《民事诉讼法》专门在第54、55条中规定了optin式的代表人诉讼制度。中国的立法者在共同诉讼的延长线上理解代表人诉讼,认为代表人诉讼只不过是为了便于迅速、经济地解决纠纷的需要,由多数人推选代表人或与人民法院商定代表人的方式进行诉讼,被代表人的多数人承受代表人诉讼的后果,法院的判决不仅对代表人有效,而且对被代表的多数人也发生效力。被代表的多数人必须是法院已知的或在法院登记的受害人。对于我国民事诉讼法第54条、55条中关于代表人诉讼制度的分析,也应当区别对待,不宜在代表人诉讼和公益诉讼之间直接划等号。不过,这并不妨碍我们对代表人诉讼所具有的公益性目标的理解。
(三)个人同类性利益的司法保护与公益诉讼
所谓“个人同类性利益”(homo geneous individual interest),是一种个人利益的集合,和我们通常说的普通共同诉讼中个人享有的利益比较相似,集团成员因为有相同的事实或法律争议而拥有相同或相似的诉因,在他们之间也仅仅存在相似的利益,为了使诉讼简捷迅速才合并审理的。这种诉讼本质上为私益诉讼,是一种集约化的处理私益纠纷的诉讼类型,即便以代表人诉讼的形式提起,也不能笼统地称之为民事公益诉讼。
但是,对于这种类型的群体性纠纷,我国民事诉讼法和民事审判实践也在一定条件下赋予了私益诉讼以维护公共利益的功能。具体方式是将起诉时人数不确定的代表人诉讼的判决效力扩张到没有参加诉讼的第三人。《民事诉讼法》第55条规定:“对于起诉时人数不确定的代表人诉讼,人民法院作出的判决、裁定,对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的,适用该判决、裁定。”该规定与《英国民事诉讼规则》19112如出一辙,在民诉法学理论上称为判决效力的扩张。判决效力之所以能够扩张到未参加诉讼的第三人,是因为第三人与代表人诉讼中的多数人具有共同的法律和事实问题,具有相同或相似的诉讼请求,为避免法院就相同问题作出矛盾判决,立法者采取了允许后诉者“搭便车”的办法给予救济:事实认定上明确了前诉判决对第三人的预决效力,法律适用上则规定了后诉审理法官受前诉判决中法律适用的限制。这种判决效力的扩张在实验性诉讼中得到了广泛运用。
二、实验性诉讼模式
实验性诉讼(testaction,testclaim,testsuits),也称示范性诉讼(modelcase,modelaction),分别系英美法系和德日等大陆法系国家的称谓,名异而实同。对于有共同法律和事实问题的群体性纠纷,法院可以从已经受理的大量集合性、扩散性或个人同类性利益诉讼案件中选择一宗或多宗案件进行试验性诉讼,法院对试验性诉讼所作出的判决,对于其他有共同法律和事实问题的群体纠纷具有拘束力。这种公益诉讼型态目前在英美和大陆法系国家都获得了立法或判例上的认可。
德国对于具有相同或相似法律问题和事实问题的群体性诉讼采用了实验性诉讼形式,立法者设立此制的根本动机在于解决“非个人利益”(non-individual interest)的争议。在实验性诉讼中,如何找到一个愿意为了其他原告的利益而承担诉讼风险的原告,成为主要的难题。即便为解决资金风险而由受害者群体临时设立的消费者组织愿意负担实验性案件的费用,也无济于事,因为德国法长期以来规定只有律师设立的组织才能代表受害人起诉。即使私人原告愿意成为实验性诉讼的首席原告(lead plaintiff),德国的程序法也不允许将实验性案件判决的效力扩及到其他正在系属中的或拟起诉的同类案件中。2002年,德国通过了新的法律,赋予公共资助的消费者组织代表消费者起诉的权利,或者消费者组织依据消费者诉前进行的请求权让渡而提起诉讼。诉讼视情况可以是单纯的实验性诉讼,也可以是集合性诉讼。如果受损害的一方当事人人数太多而且容易识别,那么这些人有权授权给消费者组织代表他们提起诉讼。
此际,判决对所有受害人产生既判力(resjudicata)。另一方面,如果非经消费者授权而提起实验性诉讼的话,终局判决仍然不能对未直接参加诉讼的人产生约束力。不过,如果判决是由联邦最高法院作出的,则另当别论,因为联邦最高法院的判决尽管缺乏法律上的约束力,但事实上在其他法院处理相似案件时仍被遵守。该规定的缺点是适用范围很窄,仅限于“保护消费者利益有必要”的情形。[18]