2003年10月约14,447名股东分别向法兰克福地方法院起诉德国最大的电信公司德国电信,原告要求被告赔偿因其在发行股票时作虚假陈述所造成的损失。尽管法院受理后发现每个诉讼请求在事实和法律方面具有相似性,由于每个案件的当事人均有要求听审的权利,法院对其中一个或数个案件的判决对其他正在系属中或即将起诉的同类案件不产生既判力,因此法院必须对每个案件进行审理,这不仅加大了法院的工作负担,而且受害当事人并不能获得快速的救济。德国电信案促使立法者不得不对大规模诉讼案件作出回应。[19]鉴于法兰克福地方法院受理的“电讯诉讼案”带来的挑战,提高投资者的投资信心、方便诉讼,2005年德国制定了《投资人示范性诉讼法》,其初衷是为了应对众多投资人针对同一个被告提起的赔偿诉讼案件给法院造成的审理困难。[20]根据该法如果每个案件在事实问题或法律问题上具有相似性,那么的法院在实验性诉讼中对共同事实问题和法律问题所作的判决将对其他案件产生既判力。当投资人的诉讼请求符合以下两种情况之一时可以适用实验性诉讼程序:因错误陈述、误导性陈述或不完全陈述产生的损害赔偿请求和请求被告根据《证券收购和接管法》(SATA)履行合同义务。
因此该法可能涉及到的诉讼主体包括证券发行者、其他投资的要约人、投资银行及其高级管理人,还包括其他对信息披露负责任的机构或自然人和《证券收购和接管法》规定的出价人。
按照《投资人示范性诉讼法》的规定,在一审程序中,受害的投资者仍然要分别起诉。但是对于所有起诉同一个证券发行者的案件法院享有绝对的管辖权。法院受理后,原告或被告都可以申请适用示范性诉讼程序。当事人申请时要对全部诉讼的共同事实问题或法律问题进行陈述,证明进行示范性诉讼具有必要性。法院许可申请后要在联邦公报的电子网站上登记并公开。[21]示范性诉讼基本按照德国《民事诉讼法》的规定进行,但《民事诉讼法》中的第91a、278、306、348-350、379条除外。要启动示范性诉讼程序至少要向州中等法院提出十个以上的申请,州法院对示范性诉讼具有绝对的管辖权,并有权从众多案件的原告和被告中各选择一个示范性诉讼的原告和被告,其他的当事人可以有利害关系的当事人的身份参与到实验性诉讼中。州法院对实验性诉讼的当事人的指定不具有争辩性。有利害关系的当事人在实验性诉讼中享有广泛的程序性权利,如可以提出主张也可以进行抗辩,只要这些主张和抗辩不与实验性诉讼的原告或被告陈述或行为相矛盾。在实验性诉讼结束前法院都要依职权中止其他诉讼,因为这些诉讼受实验性诉讼的判决既判力约束。虽然法院作出中止诉讼裁定前要听取当事人的意见,但是所作的中止诉讼裁定不能上诉。只有当全体利害关系人同意,示范性诉讼原告和被告才能达成和解。州法院对实验性诉讼所作的判决和裁定对判决确定前的提起的其他诉讼具有既判力,前提是法院通知其他利害关系人到庭听证,无论该其他利害关系人是否在实验性诉讼中主张异议。其他待决案件的具体事实或法律问题,如赔偿数额,必须单独审理。[22]
尽管《投资人示范性诉讼法》只适用于证券诉讼领域,即实验性诉讼并未成为民事诉讼程序中的一种普遍制度,但是该法大大地方便了投资人提起诉讼。通常来说,每个证券赔偿请求的数额较小,但是证券赔偿诉讼却是复杂的——审理时通常需要专家证人出庭作证。根据德国《民事诉讼法》第379条规定,证人作证费用要由承担举证责任的当事人预先支付,因此投资人提起证券赔偿诉讼要承担极大的风险。根据《投资人示范性诉讼法》所有的原告分担实验性诉讼的费用,这样减少了原告的诉讼负担。对于法院来说,由于一方人数众多的群体诉讼缩减为一对一的实验性诉讼,在经过一次听审(必要时进行一次证据调查),州法院就会针对那些待决案件的所有共同争点作出一个宣告判决,不服该判决的可以上诉到联邦法院以资救济,否则所有当事人均受实验性案件宣告判决的约束,[23]因此法院审理工作负担也相对减少,通过实验性诉讼可以达到快速审理的目的。
在日本,对于公害损害赔偿诉讼案件,法院有时采取只对其中部分案件先行诉讼,对其余案件的审理期日作出“暂停指定”,并在证据调查结束后对全部案件一并进行判决的做法。当然,这种做法建立在法院和当事人合意的基础上,不存在损害当事人程序保障权的问题。如果当事人间有进行实验性诉讼或示范诉讼之合意,只就部分案件提起诉讼,即使其他诉讼案件没有被系属,也可以认为对其有判决效力的扩张;或者应当认为,对于其他诉讼案件来说,至少作为契约上的效果,有关实体法上的承认等之类的义务已经有效成立。[24]日本著名学者小岛武司教授通过调查发现,在公益诉讼中当事人有意采取实验性诉讼战术的情况屡见不鲜,其最终目的是为了获得上诉审尤其最高法院作出的有利判决。最高法院的判决以当事人各方在实验性诉讼中展开的充分论争为基础,所以不仅在内容上具有很强的说服力,而且其中不少判决理由将成为后案的判断标准。因此,当事人在实验性案件提交最高法院后,若认为接受不利的判决已成定局,由于此时不能奢望对方当事人同意撤诉或进行诉讼上的和解,所以时常将放弃或承认请求作为最后一招,以达到阻止败诉判决引起的波及效力之目的。[25]但是,可以运用诚实信用原则等一般性法理,认定这种放弃或承认请求的诉讼战术属于无效。
在英国,实验性诉讼判决效力也存在着对第三人的扩张问题《,英国民事诉讼规则》19.13案件管理规定:管理法院可以作出指令,从集团登记中选择进行一宗或多宗试验性诉讼,以及指定一方或多方当事人的律师作为原告或被告的首席律师(lead solicitor)。19.15试验性诉讼(test claims)规定:试验性诉讼也可以达成和解。如法院已指令集团登记中的某宗诉讼作为试验性诉讼,而该诉讼已和解的,则管理法院可作出命令,将集团登记诉讼的其他诉讼列为试验性诉讼,法院在原试验性诉讼作出的任何命令,对所替换的试验性诉讼具有拘束力。[26]可见,英国实验性诉讼的判决结果在整体上对以后的案件有实质性约束力,而不是就若干事实、法律争点进行的判决具有拘束力。与我国实行判决效力扩张的代表人诉讼形式不同的是,实验性诉讼主要采用单一诉讼,有时也采取共同诉讼形式。
我国现行法律没有规定实验性诉讼,不过,司法实践中,出现了类似于实验性诉讼制度的“系列案件”的拆案处理、分批审判制度。[27]例如,在轰动全国的“中小股东诉大庆联谊虚假陈述民事赔偿案”中,哈尔滨市中级人民法院先于2002年10月开庭审理了三名股东的民事索赔案,此后,哈尔滨市中级人民法院将第二批456名原告投资者分为若干个组,于2003年至2004年间先后多次开庭审理该“系列案件”,2004年8月作出一审判决。[28]又如2006年北京市朝阳区人民法院在处理“珠江绿洲案”时,针对珠江绿洲小区的几十户购房者诉开发商违约,即未按照合同约定提供市政自来水和市政生活用电,要求开发商履行合同并赔偿损失的请求,朝阳区法院选择一户购房者诉开发商的案件作为实验性案件予以处理,并作出判决。该判决对于在朝阳区人民法院等候审理的其他几十户原告诉同一被告开发商违约案件无疑具有示范性意义:对于朝阳法官来说,判决的约束力自不待言;对于等待审理的其他当事人来说,判决的预期结局已经昭然若揭。可见,实验性诉讼在引导公众行为方面的公益价值是无庸置疑的。
当然,分案处理不等于实验性诉讼,而是我国代表人诉讼被决策者搁置后的一种替代性的做法,其中蕴涵着制度创新的契机。“上帝关上一道门,必然打开一扇窗。”理论上,开门与开窗并不矛盾,代表人诉讼与实验性诉讼也能同时并存。在尝试实验性诉讼时,代表人诉讼仍然可以发挥其独特的价值。我国代表人诉讼近年来在司法实践中很少适用,往往被法院拆分为个别诉讼或若干共同诉讼形式,其原因有很多,[29]最根本的是法院在国家权力体系中的边缘化地位和法院内部行政化的司法行为评价机制,迫使法院(官)过分关注甚至顾虑审判的社会效果,法官要缝合法律与社会之间的断裂面,合法的判决如果引起了社会的剧烈震动、造成了群体性上访等社会不稳定的事件,也是决策者所不允许的,于是出现了法院系统内部对于代表人诉讼形式的一致排斥,这是法院系统基于“自我保护意识”下的集体行动的逻辑。当然,关闭代表人诉讼的大门的同时开放实验性诉讼途径,对我国当前的诉讼制度建设而言未尝不是好事,毕竟相对于代表人诉讼,实验性诉讼有简化诉讼形式、大大节约法院和当事人诉讼成本的优势。法院和当事人有目的地进行试验性诉讼,其着眼点在于对类似案件的波及效果以及诉讼经济性。