当检察机关与政府机关不行使公益诉权时，个人、组织机构可以提起公益诉讼。在我国，尤其要鼓励私人积极发动公益诉讼，这是因为法律的实现需要国民的参与，私人在多大程度上期待并积极行使其自身权利以促进法律目的之实现，体现了一个国家法律的发达和民主程度。由于私人的公益诉权处于同一个位阶，彼此没有先后优劣之分，如多个私人依法共享公益诉权时，就应当由最先起诉的人作为当事人，其他享有公益诉权者不得另行起诉，但可以加入到已经起诉的案件中，成为共同原告，他们享有相同的诉讼权利。当最先起诉者为检察机关或者行政机关时，享有公益诉权的私人也可以参与该公益诉讼案件中，有权实施诸如陈述事实、提供证据等诉讼行为，但不享有处分实体权利的诉讼权利，如放弃、变更诉讼请求，承认对方请求，与对方达成和解协议等。
德国法对于私人公益诉讼中原告多重适格的处理方式值得借鉴。[66]德国法根据原告的诉求区分单纯的禁令救济与包含禁令在内的混合救济。对于诉请法院发布禁令的公益诉讼，当某一原告的禁令请求获得法院支持，即法院向被告签发了禁令时，由于违反禁令会遭受藐视法庭的处罚，其他有资格的原告就丧失了另行救济的诉的利益，因此其他人不得针对同一法律问题再行诉讼。不过，如果原告提起的公益诉讼除了诉请禁令外，还基于《不公平商业交易法》（the Unfair Commercial Practices Act）中的利润穷尽（skimming-off excessprofits）规则请求收缴被告所获得的非法利润时，情况就稍微有所不同了。
这类争议有可能出现两个或两个以上的适格原告都以同一被告违反消法或竞争法提起“利润穷尽”之诉的情形。至于民事责任，被告只承担一次。根据德国法律的规定，这类案件中所有起诉的主体构成共同原告。考虑到被告取得的非法利益收缴后将上缴国库，不存在胜诉后如何在多个原告之间分配利益的问题，因此，共同原告的设置在程序上和实体上均无什么障碍。鉴于原告是为了维护公共利益而提起诉讼的，原告的处分权受到限制，某一原告对其权利的处分不能影响、约束其他适格原告对同一被告的公益诉权。
另外，公益诉讼与一般民事诉讼的重大区别是公益诉讼涉及到国家利益和社会公共利益，在程序模式上有别于以解决私权争议为依归的一般民事诉讼，人民法院在公益诉讼中拥有更大的职权，行使司法权更为积极，在程序原理上不受辩论主义的限制。如法官的裁判可不受当事人诉讼请求的限制；当事人自认的事实也应接受人民法院的审查，并不当然地成为法院裁判的基础；当事人不主张的事实，如果事关公共利益的维护，法官也可以审理；法官可以突破一般民事诉讼的局限依职权主动调查收集证据，其调查证据的范围并不仅限于当事人申请调查的范围，等等。公益诉讼程序采职权主义，是各国民事诉讼法的通例。
总之，民事公益诉讼模式取决于一国的法律传统和司法政策，新模式的导入必然会为民事诉讼形式的创新提供契机。当前，在我国代表人诉讼被搁置、美国式集团诉讼短期无引入可能的背景下，中国民事公益诉讼应采取民事公诉为主导，实验性诉讼、团体诉讼和公民诉讼为补充的模式选择路径。具体建言是：确立实验性诉讼、拓展民事公诉和团体诉讼的适用范围、引进公民诉讼。
【作者简介】
肖建国，中国人民大学法学院教授。
【注释】从比较法角度分析通过民事公益诉讼的英文研究文献主有：Mauro Cappelletti , Governmental and Private A dvocates f or the PublicInterest i n Civil L itigation : A Comparative St udy , i n Access to J ustice : Promisi ng Instit utionns 767 ( Alphen aan den Rij n/ Milan ,Sijthof f and Noordhof f / Gi uf f re , Vol1 Ⅱ of the Florence Access - to - J ustice Project Series , M1 Cappelletti &J1 Weisner eds1 ,1979) 以及MauroCappelletti , V i ndicati ng the Public Interest Through the Courts : A Comparativist’s Cont ribution , i n Access to J ustice :Emergi ng Issues and Perspectives 513 ( Vol1 Ⅲ of the Florence Access - to - J ustice Project Series , M1 Cappelletti & B1 Garth eds1 ,1979) 以及Fisch , European A nalogues to the Class Action : Group Action i n France and Germany , 27 A merican Journal ofComparative L aw 51 ,1979 。
目前的公益诉讼既包括涉及侵害公民的平等权、受教育权、环境基本权等类型的行政公益诉讼，也包括消费者维权、环境侵权等民事公益诉讼(参见中国社会科学院法学所公益法研究中心：《中国公益诉讼发展状况报告》，载第三届东方公益诉讼论坛文集《公益诉讼的本土化》，2006年8月)。如消费者知情案、三毛钱入厕案、郝劲松“发票”系列案、松花江环境污染案、银联卡跨行查询收费案等。
See Helen Hershkoff , Public Interest L itigation : Selected Issues and Examples ，佟丽华、白羽：《和谐社会与公益法——中美公益法比较研究》，法律出版社2005年版，第196页。
陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第200页。
公共利益概念的特征在于它的不确定性，属于典型的不确定法律概念。将公共利益概念视为不确定法律概念是德国的通说。其不确定性主要表现在利益内容和受益对象两个方面。参见前引4，第212页。
张伟和：《巴西的集团诉讼制度》，载《人民法院报》2005年4月29日。
意大利著名比较法学家莫诺·卡佩莱蒂指出：随着现代社会的复杂化，单单一个行动就致使许多人或许得到利益或许蒙受不利的事件频繁发生，其结果使得传统的把一个诉讼案仅放在两个当事人之间进行考虑的框架越发显得不甚完备。就是这些大量的受害者的可能性成为当今这个时代的一大特征。See Mauro Cappelletti , V i ndicati ng the Public Interest Through the Courts : AComparativist’s Cont ribution , i n Access to J ustice : Emergi ng Issues and Perspectives 513 ( Vol1 Ⅲ of the Florence Access - to - J usticeProject Series , M1 Cappelletti & B1Garth eds1 ,1979) 。
与传统诉讼相对应的“现代型诉讼”一词非常盛行，但其内涵并不明确，其外延也非常模糊，日本学者一般将其与环境权诉讼、公害诉讼、消费者诉讼、公民权诉讼、社会福利关系诉讼等联系起来，公益诉讼是其中的重要组成部分。参见新堂幸司：《现代型诉讼及其作用》，载《基本法学(七)》，岩波书房1983年版，第308页；小岛武司：《现代型诉讼的意义和特质》，载陈刚主编：《自律型社会与正义的综合体系——小岛武司先生七十华诞纪念文集》，陈刚、林剑锋、段文波等译，中国法制出版社2006年版，第139页以下。
海茵·盖茨：《公共利益诉讼的比较法鸟瞰》，载莫诺·卡佩莱蒂编：《福利国家与接近正义》，法律出版社2000年版，第66页。
前引8，新堂幸司书，第320页。
前引6。
范愉：《集团诉讼问题研究》，北京大学出版社2005年版，第183、401页。
See Kerry Barnett , Equitable Trusts : A n Ef f ective Remedy i n Consumer Class Actions , 96 Yale L 1J1 1591 , J une ,1987 。
See Geraint Howells and Rhoda James , Litigation in the Consumer Interest , ILSA Journal of International and Comparative Law ,Fall ,20021
See Richard O1 Faulk , A rmageddon through A ggregation ? The Use and Abuse of Class Actions i n International Dispute Resol ution , i nCharies E1 F1 Rickett and Thomas G1 W1 Telf er ( ed1) , International Perspectives on Consumers’Access to J ustice ,20031 转引自钟瑞华：《美国消费者集体诉讼初探》，载《环球法律评论》2005年第3期。
日本自上世纪60、70年代以来民诉法学界中具有英美法学术背景的学者就呼吁引进美国式集团诉讼，民间认士还草拟了集团诉讼法案，如日本公明党《集体代表诉讼法案》、《东京第一律师协会公害对策委员会集团代表诉讼法案》等(参见张卫平：《诉讼架构与程式——民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000年版，第388页以下)。韩国从1990年代早期开始，学术及实务界就展开了关于证券集团诉讼机制利弊的讨论，反对引进集团诉讼的言论一度占据舆论上风。后来由于有总统卢武铉的鼎力支持，立法机关的态度才发生了改变(参见汤欣：《私人诉讼与证券执法》，载《清华法学》2007年第3期)。
前引15，钟瑞华文。
See Astrid Stadler，Public Interest Litigation in Germany，Seminar Material son Private Litigation for Public Interest，2006-12-9。
在美国，德国电信案是以美国集团诉讼的方式和解结案。See Smith , Heather , S harehol ders , unite ! Class actions are verboten i nGermany , but the rules may soon relax1 A merican L awyer 2715 (May 2005) : 124 (1) 1在德国，德国电信案是以示范性诉讼的方式进行审理的。
此外，德国还同时制定了另一部法律《股东诉讼法》(Gesetzzur Unterneh mens integrit?tund ModernisierungdesAnfechtungsrechts)(UMSG)
在联邦公报电子网站上有专门的一个栏目“Klageregister”对示范性诉讼程序申请作登记。
See Burkhard Schneider , Count ry Reports : Europe : Europe : Germany : Germany’s Proposed Capital Investors’Model Proceedi ngL aw May Requi re Revision To Achieve Goals , 11 World Sec1 L1 Rep1 5 (May 2005)
See Astrid Stadler , Public Interest L itigation i n Germany , Semi nar Materials on Private L itigation f or Public Interest ,2006 - 12 - 9.
小岛武司：《
民事诉讼法理基础》，有斐阁1988年版，第191页以下。
前引8陈刚主编书，第143页。
《英国民事诉讼规则》，徐昕译，中国法制出版社2001年版，第93—94页。
前引12，第45页。
郭锋：《大庆联谊股东诉讼案与中国证券民事赔偿制度的构建》，载《法学杂志》2006年第1期。
傅郁林博士认为有三个原因：一是司法独立资源欠缺，法院深感力不从心；二是指标管理功利计算，法院付出得不偿失；三是立案程序超职权主义，政府或社会组织直接干预。参见傅郁林：《群体性纠纷的司法救济》，载http：//article1chinalawinfo1com/ article/user/article2display1asp?ArticleID= 27004，下载时间2007年1月11日。
季卫东：《“牙防组”事件公益私诉启示》，载《财经》2007年第11期。
德国基本法第103条规定了当事人的听审权、正当程序保障权，据此，任何人都不受法院判决的约束，除非他得到参与诉讼、参加听审、提供事实和证据、进行法庭辩论的机会。
See Astrid Stadler , Public Interest L itigation i n Germany , Semi nar Materials on Private L itigation f or Public Interest ,2006 - 12 - 9 .
前引12，第231页。
前引12，第233-234页。
谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第198页。
北京大学法学院傅郁林副教授2006年10月29日在清华大学法学院小型研讨会上主张，社会团体的诉权需要细化：对于政府操纵的社会团体，由于实行了归口管理，接受政府的指派和指令行事，由其提起公益诉讼，不如直接交给人民检察院统一行使诉权，防止扯皮，还能有利于法律适用的统一。而对于民间团体可以网开一面，赋予其诉权。
2002年《重庆市物业管理条例》第22条第十项规定，业主委员会根据业主大会的决定，代表全体业主参加因物业管理活动发生的诉讼。2004年《武汉市住宅区物业管理条例》第4条规定，业主委员会代表全体业主，依照本条例规定选任物业管理企业，对住宅区物业和业主的共同事务今年系管理和服务。该规定明确将物业管理权交由业主委员会行使，因侵害管理权而产生的纠纷，业主委员会是当然的诉讼当事人。
最高人民法院2003年8月20日《关于
金湖新村业主委员会是否具备民事诉讼主体资格请示一案的复函》(【2002】民立他字第46号)指出：“金湖新村业主委员会符合“其他组织”条件，对房地产开发单位未向业主委员会移交住宅区规划图等资料、未提供配套公用设施、公用设施专项费、公共部位维护费及物业管理用房、商业用房的，可以自己名义提起诉讼。”
2003年《北京市高级人民法院关于审理物业管理纠纷案件的意见(试行)》第7条和2004年《重庆市高级人民法院关于确认业主委员会在物业管理纠纷案件中诉讼主体资格的指导意见》均规定：依法成立的业主委员会在物业管理活动中，为维护业主的公共利益，可以自己的名义行使诉权。
参见北京市高级人民法院编：《审判工作规范》，法律出版社2006年版，第131-132页。
费汉定：《论业主委员会的民事诉讼主体资格》，载万鄂湘主编：《司法能力建设与司法体制改革问题研究——裁判方法与法律适用》，人民法院出版社2006年版，第1008页。
《
物权法》第
83条规定：“业主应当遵守法律、法规以及管理规约。业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。”
参见胡康生主编：《
中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第192页。
参见汤欣：《私人诉讼与证券执法》和王文宇：《证券团体诉讼——台湾的法律与实践》，载清华大学《私人诉讼与公共利益学术研讨会文集》，2006年12月9日。
参见王洪亮：《消费者诉讼模式的选择与构建》，载清华大学《私人诉讼与公共利益学术研讨会文集》，2006年12月9日。
史蒂文·苏本、玛格瑞特·伍：《美国民事诉讼的真谛》，法律出版社2002年版，第226页。
海茵·克茨：《公共利益诉讼的比较法鸟瞰》，载莫诺·卡佩莱蒂编：《福利国家与接近正义》，法律出版社2000年版，第67-68页。
参见王明远：《论环境权诉讼——通过私人诉讼维护环境公益》，载清华大学《私人诉讼与公共利益学术研讨会文集》，2006年12月9日。
王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第199页。
See Associated Indust ries of New York State , Inc1 v1 Ickes ,134F12d 694 (2d Cir11943) ,转引自前引48 ,第627 —628 页。
在环境法领域，“公民诉讼”条款滥觞于1970年的《清洁空气法》，其后的1972年《清洁
水法》、《海洋倾废法》、《噪声控制法》、1973年《濒危物种法》、1974年《深水港法》、《安全饮用
水法》、1976年《资源保全与恢复法》、《有毒物质控制法》、1977年《露天采矿控制与复原法》、1978年《边缘大陆架法》以及1986年《超级基金修正及再授权法》中也确立了该制度。
例如，松花江污染事件发生后，北京大学法学院三位教授及三位研究生向黑龙江省高级人民法院提起的环境民事公益诉讼案，就面临不予收案这一结局。不予收案比法院拒绝受理更加恶劣，因为对于后者，当事人不服的，还有上诉救济手段。
为了有效地防止原告滥用诉权，影响行政行为的效率，各国在开放公民诉讼的途径时也限制其适用的范围。如日本的公民诉讼限于选举资格、居民诉讼等5种形式，美国的“私人检察官”理论也往往只在一般纳税人、普通消费者、同业竞争人、共同环境居住者当中发挥效应。参见郑春燕：《论民众诉讼》，载《法学》2001年第4期。
前引9，第69页。
参见前引4，第188—189页。
前引9，第92-93页。
参见前引16张卫平书，第328页。
参见沈达明：《比较
民事诉讼法初论》，中信出版社1991年版，第158—160页。
参见何文燕：《检察机关民事公诉权的法理分析》，载最高人民检察院民事行政检察厅编：《民事行政检察指导与研究》总第3集，法律出版社2005年版，第126页。
李浩：《关于民事公诉的若干思考》，载《民事行政诉讼中检察权配置问题专家研讨会专家发言提纲》，2005年8月30日。
最近几年，各地先后出现了几起典型的环境民事公诉案例，并取得积极效果，值得关注。如山东省德州市乐陵市人民检察院，针对污染环境的金鑫化工厂，2003年4月22日提起环境民事公诉，请求法院判决停止侵害、排除妨碍、消除危险。同年5月9日，乐陵市人民法院作出判决，要求金鑫化工厂自行拆除污染设施、停止侵害、消除妨碍、消除危险。
2006年11月在全国法院立案审判实务座谈会上，最高人民法院副院长苏泽林指出：“近年来出现了作为国家法律监督机关的人民检察院以原告身份提起的民事诉讼。对于此类诉讼，目前人民法院尚无受理的法律依据。”另见苏泽林：《关于立案审判专业化的若干问题》，载《人民法院报》2006年11月30日。
该案的具体案情，可参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第7期。
江伟主编：《
中华人民共和国民事诉讼法修改建议稿(第三稿)及立法理由》，人民法院出版社2005年版，第298页。
参见前引59。
See Astrid Stadler , Public Interest L itigation i n Germany , Semi nar Materials on Private L itigation f or Public Interest ,2006 - 12 - 9.
