民事公益诉讼的基本模式研究
——以中、美、德三国为中心的比较法考察
肖建国
【摘要】民事公益诉讼模式取决于一国的法律传统和司法政策，新模式的导入为民事诉讼形式的创新提供了契机。在目前代表人诉讼被搁置、集团诉讼短期无引入可能的背景下，我国民事公益诉讼应采取民事公诉为主导，实验性诉讼、团体诉讼和公民诉讼为补充的模式选择路径。具体建言是：确立实验性诉讼、拓展民事公诉和团体诉讼的适用范围、引进公民诉讼。
【关键词】公益诉讼；集团诉讼；实验性诉讼；团体诉讼；公民诉讼；民事公诉
【全文】
以民事诉讼所保护的权利、利益的性质为标准，民事诉讼一般有私益诉讼和公益诉讼之分。当然，这并非一种严格的学理分类。从各国的情况看，私人为了公共利益而提起的诉讼近年来不断增加，这种状况被比较法学者认为是民事诉讼今后最主要的发展，这种变化可能给民事诉讼的形式和特性带来巨大的变化。[1]在中国，自1996年1月出现第一起公益诉讼至今，[2]公益诉讼在中国的发展已逾十年。
近年来，随着一些公益诉讼案例的出现并引起广泛的社会关注，公益诉讼逐渐成为理论界、司法界、市井百姓讨论的热点话题，并且日益频繁地出现于各种媒体报道中。公益诉讼不仅被理解为保护那些超越了个体利益、私人利益之公共利益的诉讼形式，有时也用于指称一种承认纸上的法与实践中的法之间存在差距的法律观念，即当法律对某个特定群体规定了一定的保护措施后，正式条款可能由于逃避、漠视或者敌意而无法发挥作用时，司法介入就有助于确保遵循现存的规则和标准。公益诉讼（Public Interest Litig ation）当前已成为一个符号、一种大众性的话语机制，通过公益诉讼改变公共讨论的主题，给予缺乏权利保护手段的人以关注和声音，提出新的改革目标。对于那些被边缘化的群体而言，公益诉讼有时是进入政治生活的惟一或者最不昂贵的入口，为他们参与社会治理提供了合法的途径。[3]
一、群体诉讼中的集团诉讼模式
德国公法学者莱斯纳认为，基于现代社会生活现象的多样性，不能将公益与私益视为相反的概念，两者应是相辅相成、并行不悖的概念。多数人的私益可以形成公益，公益由私益组成，不能绝对地排除私益。其中，有三种私益，可以升格为公益：一是不确定多数人的利益。二是具有某种特别性质的私益等于公益，如涉及私人的生命及健康方面的私人利益。国家保障私人的生命、财产和健康，就是公共利益的需求。保障这些私益符合公益的目的。三是通过民主原则，将某些居于少数的私人利益形成公共利益。[4]莱斯纳所提到的三种可以上升为公共利益的私人利益的确具有启发性，能够为我们分析私人诉讼与公共利益的关系提供理论上的支持。笔者认为，尽管公共利益是个不确定的法律概念，[5]它和私人利益不可等量齐观，私益与公益相冲突，而且服从于公益。因为公益是团体的利益，团体由多数人组成，位阶高于个人，而且公益持续的时间比私益更加久远。不过，也要看到，公益与私益也存在紧密的联系，部分私益诉讼能够直接实现公益目标，因而可以上升为公益诉讼。这一点在群体利益保护的诉讼中表现得特别明显。
（一）扩散性利益的司法保护与公益诉讼
所谓“扩散性利益”（diffuse interest），即事先没有任何的关系而只是基于特定的事实原因才产生联系的人共同拥有的一种超越个人的不可分的利益。[6]这种利益相对于个人的利益而言具有整体性的特征，它不是一种单纯的利益的集合，而是多个人共同享有的一种利益。比如享受洁净空气的利益、获得真实的广告的利益、享受安全产品的利益等。这种利益都是属于社会上的每一个人，都不属于特定的个人或者机构，它实际上包含着一种社会公益的性质。[7]
因扩散性利益的争议引发的诉讼，日本学者往往称之为“现代型诉讼”[8]。现代型诉讼的当事人人数众多，具有集团性或扩散性，并且大多是因为被告的活动而受到加害或加害危险的市民（消费者、居民）；与此相反，被告则主要为国家、公共团体或大企业等。现代型诉讼的显著特性在于，原告对被告的诉讼请求的内容，不仅包括损害赔偿，还包括预防性禁令。前者通过向人数众多的受害人支付巨额赔偿金（惩罚性赔偿、制裁性赔偿），给原告以经济性刺激和资助律师费用等作用，来发挥抑制损害的功能；后者非常明显地体现出预防侵害的诉讼动机，近年来数量上呈不断上升趋势，在司法救济法上出现了由损害赔偿转向预防性禁令的口号。德国汉堡大学H·盖茨（HeinKotz）教授在描述现代型诉讼时指出：“原告不仅主张自己的利益（多数的场合是很小的权利），而且还尝试排除与原告处于同一立场的利益阶层的人们的扩散的片断性利益的侵害（但从整体来看，或许并不是那么广泛的侵害），这是该诉讼的特点所在。换言之，这种诉讼的对象不是以私人权益为中心的私人之间的纠纷，而是针对某种公共政策的存在方式的不服。”[9]
现代型诉讼给民事诉讼制度的发展提出了新的挑战。日本著名法学家新堂幸司教授精辟地指出：
如果说传统民事诉讼的争执焦点是当事人之间的个别权利义务，完全属于私益的话，那么，现代型诉讼中的争点则表现在社会化方面。[10]在这种诉讼中，私的利益和公共利益处于紧张、交错的状态，民事诉讼的意义随着这种双重性而左右摇摆：要么过于强调公共利益而忽视了私益的保护，要么过分重视私益的实现而错过了革新诉讼程序制度、超越传统裁判观念的契机。
基于现代型诉讼在范畴上与公益诉讼有着诸多重合之处，中国民事诉讼法学理论也接受了现代型诉讼这个概念，不过更多地是从公益诉讼的意义上理解现代型诉讼，因此除了要求在普通的诉讼程序的框架内对于法律解释和程序运行作一定的特别考虑之外，还存在修改法律或制定新的法律来创造新的程序形式的需要。在消费者维权诉讼、环境污染诉讼、涉及国有资产保护等案件中，原告的诉讼请求既包括纯粹私益性的金钱赔偿，也包括公益性的诉求，如要求停止生产、停止排污、禁止夜间飞行等禁令请求，或者要求被告为或不为一定的行为等请求。后一类诉求不仅救济了原告，也使同原告处于相同或相似地位的利益阶层获得保护。从这个意义上说，扩散性利益的诉讼属于私益诉讼与公益诉讼的交叉，是可以上升为公益保护的私益诉讼的类型。
例如在1996年中国公益诉讼第一案中，原告丘建东因一公用电话亭未执行邮电部“夜间、节假日长话收费半价”的规定，多收了0.16元，于是援引《消费者权益保护法》第49条向法院起诉，要求公用电话亭给予加倍赔偿，诉讼标的112元，并要求公用电话亭摘下旧的、未载明半价规定的资费表，赔礼道歉。
这就是在中国引起巨大反响的“一快二”官司，它颠覆了传统的关于民事诉讼的理解，丘建东也被誉为“中国公益诉讼创始人”。在“一快二”官司中，丘建东不仅主张自己的利益（尽管数额很小），而且旨在排除与他处于同一状况的利益阶层，即相同情形下的公用电话消费者的扩散性利益的侵害。因此，丘建东无疑扮演了类似美国的“私人检察官”的角色。换言之，这种诉讼的性质不是以私人权益为中心的私人之间的纠纷，提起的目的是为了更广泛的公众或者团体的利益。
（二）集合性利益的司法保护与公益诉讼
“集合性利益”（collective interest），也是超越个人并且是不可分的，它属于先前在相互之间就有特定法律关系的特殊团体，在成员的身份上也比扩散性的利益要确定。比如，一家学校向入学的学生收取不正当的费用、一家医疗机构拒绝对某种特殊的病人进行治疗等。在这种案件中，原、被告之间的成员都是比较确定的，在他们之间也存在某种特殊的实体法律关系，如合同关系等。被告实施行为的法律后果对全体的成员都是相同的，法院必须针对共同的问题作出一个统一的判决。[11]
扩散性利益和集合性利益的司法保护在民事诉讼中多表现为群体利益的诉讼保护。作为特定或不特定的多数人利益，群体利益既有一般私权主张在规模上的扩张，也有与其他群体乃至公共利益相冲突的特殊主张，同时也存在一部分新型的具有很强公益性的诉求。[12]与群体利益的保护对应的诉讼形态是美国的集团诉讼（classaction）或中国的代表人诉讼。在多数人诉讼中，人数众多的一方益诉求往往相同或者相似，一旦与对方发生争议，很容易形成一个临时性的利益集团，在代议制下，其诉求会被政党所代表的利益集团所考虑，成为社会决策、资源分配和纠纷解决中重要的考量因素。但是群体利益未必等同于公共利益，集团诉讼未必就等于公益诉讼，集团诉讼的公益性作用未必就是其惟一的使命和目标。在有关集团诉讼的理论中，对于集团诉讼是否就是公益诉讼，集团利益是否等于社会公共利益存在着激烈的争论。将集团诉讼视为私人执法手段的原因，在于集团诉讼所提供的衡平法救济。英美衡平法的一个基本原则是，违法者不得从自己的违法行为中获利。[13]在集团诉讼中，通过高额的惩罚性赔偿以及运用政府收缴、降价、主张者分配、消费者信托基金等类似性救济制度迫使被告吐出所有的非法收入，并将其施惠于受害者集团的所有个人，包括没有提出申请的那些人。即使具体的个人可能没有享受到任何直接的利益，但社会整体却因此受益；并且也可以使经营者意识到，给众多受害人者造成微小损害的违法行为不再是有利可图的，从而防止他们今后继续从事类似行为。因此，集团诉讼具有预防违法行为的功能。从这个意义上说，集团诉讼具有公益诉讼的某些特质，引起了大陆法系国家的关注，理论上关于集团诉讼能否向大陆法系国家移植的争论，从来就没有停止过。
