那么,检察机关作为法律监督机关是否存在职业上的冲突呢?诉讼法学界最强烈的质疑就是这种规定破坏了刑事诉讼“等腰三角型”结构的公平性。[10]有的学者指出:它割裂了审判权、损害了审判独立原则,造成刑事诉讼审判程序中控辨双方地位的严重失衡。[11]也有的学者指出:“让一个承担刑事追诉甚至刑事侦查职能的国家机构去监督和保证国家法律的统一实施,并在其他国家机构违反法律时作出纠正,这的的确确带有一定的‘乌托邦’的意味,构成了一种制度上的‘神话’。”[12]其实,这里存在着某种误解。事实上,我国人民检察院在行使检察权和法律监督职能的时候,宪法和法律是有明确规定和严格区分的。《宪法》第135条的规定和《人民检察院组织法》第5条的规定就明确说明了检察院行使检察权和实施法律监督有明确的范围、性质的差异。《宪法》明确规定,检察院在刑事诉讼中行使检察权的时候,与公安机关和法院的关系是互相制约的关系。也就是说,检察院在刑事诉讼中,行使的是检察权,而检察权是一种制约权,即检察院通过行使检察权制约法院。制约不是监督,法院的依法独立审判不会因为有检察院的制约而受到影响。相反,检察制约恰恰是保证法院依法独立审判的重要手段。因为审判权也是一项国家权力,如果没有制约同样会被滥用。检察权正是制约审判机关依法独立审判,不滥用权力,保障“诉讼等腰三角型”关系的重要机制。而法律监督则不适用刑事诉讼。从法理上说,宪法和法律既已明确规定检察机关在刑事诉讼中和公安机关、法院的关系是互相制约的关系,则就不存在法律监督的问题,否则就会破坏这种制约的互相性。也就是说,检察院在刑事诉讼中只能通过检察制约保障在刑事诉讼中实现公平正义。
那么,如何理解《人民检察院组织法》第5条“对于人民法院的审判活动是否合法,实行监督”的规定?在明确了检察权在刑事诉讼中与审判权是一种制约关系后,则检察院对法院的审判活动是否合法实行监督,就必须遵行《宪法》第135条的规定,或者说必须在《宪法》第135条规定的框架内实施监督,也即通过检察制约来实施监督。因为在刑事诉讼中公、检、法的关系是互相制约关系,即使法律监督也必须遵循宪法关于制约的规定。但这样一来,针对法院审判活动的法律监督还有什么意义?它的意义就在于其是一种广泛的针对国家公职人员的合法性监督,而这种监督当然也包括对法官是否忠实遵守法律的监督。法院是审判机关,故针对法院和法官的监督,当然会围绕着审判行为,但它不是诉讼监督。比如法官吃请、受贿、程序违法等就属于法律监督的范围,而所有这些行为都会影响审判公正,但对这些行为的监督并不在诉讼程序中。此外,法律监督与检察制约的后果不同。后者通过检察手段制约法院的审判活动,而前者则通过法律监督发现法官在审判中的违法行为并加以纠正和预防。再者,我国宪法对法律监督的规定是一般规定,不是专门针对刑事诉讼的监督。在我国宪法结构中,它是一种国家的法律监督行为。故针对法院及其法官的法律监督不能局限于刑事诉讼,还应当包括所有的诉讼活动。此外,我国宪法结构中法律监督的性质及其作用,也不是专门针对司法人员的监督,而是针对包括司法人员在内的所有国家公职人员是否守法的监督。这是检察院作为法律监督机关并成为六大国家机关之一的主要理由。反过来,如果中国检察机关只是公诉机关,则它完全没有必要成为独立的与行政机关、审判机关并列的国家机关。只有当检察机关是国家法律监督机关的时候,它才有资格与行政机关、审判机关并列。