（四）“三造诉讼”模拟大赛心得
国人对ICC“三造诉讼”还有最生动、最典型的解读。[28]我国虽然不是《罗马规约》缔约国，甚至属于突出的反对国家之一，[29]并且在苏丹达尔富尔情势移交问题上的反对序位有所升级，[30]但是，学界对推动国人理解国际刑事法院的努力却从未停止过，其中就包括刚刚结束的国际刑事法院诉讼新模式模拟大赛。大赛完全是“三造对抗”设计，参赛各队普遍感到新奇而怪异。大赛要求参赛各队就事先给定的案情提前提供三方诉状：控方起诉书、辨方答辩状和被害人诉状。在每场比赛中，参赛队也都是三方：控方、辨方和被害方。各队都须进行三种不同角色的轮换性比赛，考察各队对不同角色的理解与发挥。从比赛表现和结果看，各队充任“被害方”时，很少胜诉。在我看来，原因无非是：其一，被害方意见多与控方重合，很难找到独立发挥空间。个别参赛队甚至因为见解与控方直接冲突而被评审法官阻断发言。[31]第二，被害方可以充分发挥的独立空间似乎仅限于具体请求的计算、陈述和论证，相比之下，内容枯燥乏味，难有上乘发挥。因此，理论上的“三造”竞争，事实上多变成在传统的“两造”（控方与辩方）之间进行优胜劣汰。对各参赛队的直接影响就是：如果在充任传统“两造”角色时不能胜出，很难指望在充任“被害方”时会有奇迹发生。新颖与无奈并存。
（五）价值盛誉如潮
1、国内法。被害人参与刑事诉讼（公诉和自诉）并非新问题。中国1996年的《刑事诉讼法》（下称《刑诉法》）第八十二条第（二）项[32]还赋予被害人“当事人”的地位，其他条款更有丰富的“权利”规定。经过详细考察，我发现中国学界普遍赞誉这种立法体例，并且认为：与其“当事人的地位相适应”，被害人“权益”及其“落实”还需进一步改善和强化。[33]
2、国际刑法。容易看出：《罗马规约》因此而获致的学术与政治上的价值盛誉极高，而且视阈都集中在“广泛参诉权利”上，尽管遗憾的是，始终没有人对“被害人诉讼地位不明确”问题给予正面分析与回答。
（1）国际一般规范层面总结：《罗马规约》的历史地位昭然若揭。
对“被害人求偿权规范体系”的国际整理，依旧是巴西奥尼教授的学术强项。他的最后考察结论是：1998年《罗马规约》的规范力度最大。除《罗马规约》外，国际法并无提出索赔的模式规定。[34]
（2）国际特设军事法庭：被害人问题几乎不值一提。这是为什么呢？就像巴西奥尼[35]等诸多西方学者一样，扎怕拉博士“人权”视角的总体观察结果也同样是：纽伦堡和东京审判并不是尊重人权的典型。两个法庭的规范性文件只包含一点粗疏的个人权利条款。以现代眼光观察，纽伦堡与东京审判并不能说是公平审判。[36]“人权”总体情况如此，“个人”（包括被害人）权利状况就可想而知了。他说：在国际特设军事法庭中，被害人的“地位非常有限”（a very marginal position）。在纽伦堡和东京《宪章》中，甚至没有提到被害人。[37]
（3）国际特设刑事法庭：有限关注、扩展定义并未产生实质变化。我国学者指出：从纽伦堡审判到近年的联合国临时法庭，被害人在刑事诉讼程序中似乎都是充当“沉默的羔羊”的角色。《罗马规约》的创制便是国际社会对联合国临时法庭严厉批评后的产物。[38]扎帕拉博士指出：在国际特设刑事法庭中，被害人受到一定关注，尽管“关注程度相当有限”（to a very limited extent）。[39]在国际特设法庭体制下，被害人没有地位（standing）。他们只能作为一方当事人的证人或者因被法庭传唤而出席听讯，但是并不能自主陈词，也无权陈述诉求。[40]不论怎样扩展“被害人”定义，都不能导致被害人程序地位的根本变化。[41]特设法庭体系下的被害人只能作为证人出庭。完全把被害人地位与证人地位等同，这就是这种体制更大的局限性。[42]尽管第三人可能被传唤到法庭并有机会主张其财产或收益的合法性，但是，被害人并没有任何权利介入诉讼陈辩案情或质疑任何一方当事人的主张。因此，正如S. 玛姆斯特罗姆所言，由于缺乏适当的程序保障，被害人的返还财产权利（本身也）是相当有限的。[43]法庭规约应当修改，因为在国际法庭的现有框架下，法庭可为被害人做的事微乎其微。在国际特设法庭中，被害人没有“自主的法律地位”（autonomous legal standing）。他们介入诉讼，仅仅因为他们是证人。[44]相反，国际刑事法院的定义较广。[45]
我们知道，在前南法庭的诸多成就中，[46]“向数千名被害人归还正义、让被害人吐露心声”是法庭官方网站自我归结的第三大法定“成就”。这种“成就”，其他国际法庭似乎都没有如此大张旗鼓地加以自我彰显。事实上，只有《罗马规约》根本改变了这种情况。但是，国际刑事法院官方网站在归结自己的六大“意义”时，[47]并没有特别提到被害人问题。就是卢旺达法庭在归结自己促进和平与正义的五大“实际价值” [48]和四大“法理贡献”[49]时，也全无前南法庭的特意张扬。相比之下，前南法庭的确言过其实了。或许，前南法庭前两任庭长安东尼奥.科赛斯教授的现身说法更有说服力：前南法庭和卢旺达法庭规约仅仅规定了被害人返还财产权利。由于《规约》没有相关规定，当然不能赋予被害人请求赔偿权利。[50]请求赔偿权利如此，勿论“参诉权利”，更勿论“当事人”地位。
（4）ICC盛誉如潮。最高的价值评判来自巴西奥尼，他是对“作为国际刑法主体的被害人”予以充分关注的少数学者之一。在论及“国际刑法中被害自然人权利的演化”时，他深刻地指出：被害人之所以能够成为国际刑法的主体，这与国际法以国家为中心理念的淡化、个人逐渐成为国际法主体的强势密不可分。[51]人权法是盾，国际刑法是茅。前者是说明性的，后者是禁止性的。从价值声明到刑事禁止，人权法经历了无序发展过程。[52]人权法看重个人权利（不论是被害人，还是被告人），国际刑法看重个人刑事责任。唯有如此，作为自然人的个人，被害人的国际法律地位才会脱颖而出。他还说：80-90年代，被害人补偿运动开始萎缩，这又是为什么呢？原因无非是：国家政治不愿意，经济有负担。[53]由此可见，被害人运动的真正克星是犯罪政府及其代表。《罗马规约》逆风而动、破浪前行，力挽被害人运动世界颓势，其价值不可估量。
扎帕拉博士的分析相当独特：为了反映被害人利益，主要存在两种方法：一种是所谓“服务”观念（the service perspective），这是H.芬维克的说法。另一种就是赋予被害人一定的“程序”权利（procedural rights），这已被普遍认可。“服务权利”（the right to service）旨在解决被害人的身体和心理帮助需求、精神创伤帮助和其他形式的救济，这多半取决于犯罪情况。相反，在“程序层面上”（at the procedural level），被害人利益的保护就要承认使被害人能够效力控诉、获得返还或赔偿以及获得各种形式满足的特定权利。在国际特设刑事法庭体制中，人们只是关注“服务”观念；在《罗马规约》中，人们试图增加被害人的程序权利并将其扩展到程序观念上。[54]《国际刑事法院罗马规约》则根本改变了过去的情况。在非政府组织和被害人团体的强大压力之下，一个新的模式获得通过。它包含并整合了被害人救济的“服务”模式与程序权利模式。这当然可以被视为《罗马规约》的突出特征之一。[55]他还指出，在赔偿问题上，《罗马规约》更加倾向被害人的权利。对被害人进行一定数额的金钱补偿，可以使人们认同司法的恢复性方面更加容易。将这种理念与“赔偿就是犯罪的代价”联系起来，当然是错误的。[56]经济赔偿是一种司法恢复措施，有助于政治和解，因而最终有利于和平。当然，上述哪种论说都不如这句话说得更过头：十分清楚，在审判[57]程序中承认被害人的特殊利益，使得被害人成为诉讼当事人（parties to the proceedings）（尽管地位较为特殊），但也会削弱其作为证人的可信度。[58]抛开后句转折不论，在国际刑法学界，把ICC被害人直接称为“当事人”的，或许本人闭塞，这还是“第一人”。
然而，还有人比扎帕拉走得更远。威廉A.沙巴斯指出，《罗马规约》序言称：“注意到本世纪内，难以想象的暴行残害了无数儿童、妇女和男子的生命[59]，使全人类的良知深受震撼”。这是一种（对被害人地位的）无可争执的确认。但是克里斯托夫.木图库马鲁却对此颇感不爽——被告面对两个敌人，检察官和被害人，而不是一个。然而，在国际人权法和国际人道法中，被害人的重要性开始被日益关注和强调。此外，在刑事司法中还存在一个重要趋势，这就是所谓的“恢复性司法”（restorative justice），这种司法理念就是被害人中心论（victim-oriented）。被害人中心论可以散见于《罗马规约》诸多规定。[60]
ICC院长菲利普.科斯法官说：“法院正在全速运行。（The Court is fully operational）被害人信托基金正在全速运转。（The Trust Fund is fully functioning）。在国际刑事法院或法庭历史中，被害人第一次在以行使自己权利的方式参加诉讼”。[61]在法院第一次确认起诉庭讯的“总结陈词”阶段，就在“第三造”（巴比塔律师）即将开始第一个“总结陈词”之际，审判长乔达法官的话令人温暖无比：“你们有一个半小时处理涉及被害人代理的任何问题，我们会非常认真地倾听，因为你们所说的话或许是最重要的，特别是就《国际刑事法院罗马规约》而言”。[62]被害人法律代理人基里森律师在法庭陈词时也兴奋地说：“我们知道这新奇极了。我们知道这是国际刑法的例外，这是国际人道法的例外，此时此刻，当我今天拿起话筒，依旧感到陌生：这在国际法中绝无先例”；巴比塔律师更是慨叹：“今天是个伟大的日子!”。[63]检察官归纳得最简洁：被害人参诉代表本院的核心创新特征。与被害人相互交流是控方的法定义务，也是控方策略的核心要素。既然如此，参诉模式就需要确定性。被害人参诉是本院的核心特征，因此应当稳固运行。[64]然而，这恰恰是检察官在激烈反对被害人参诉时说出的话。
三、 “重大意义”？
（一）国内法考察：没有“结案”的重大学术悬案
赋予被害人“当事人”地位，唯有龙宗智教授对此最早提出质疑：“将被害人作为公诉案件的诉讼当事人，虽然具有一定的积极意义，但在法理上难以自圆其说，在实践中则弊大于利”，因此建议“废除被害人作为公诉案件当事人的制度，恢复和加强被害人诉讼参加制度”。[65]这是一种对被害人当事人地位的根本性否定，同时也蕴含着对疑犯或被告权利的深切关怀。这种立场在学界形单影只，容易遭遇的诟病通常是：不符合各国立法趋势、不尊重被害人个人权利、过分关注辩方利益、违背国家立法精神和刑事政策等等。我认为，这是一个没有“结案”的重大学术悬案。
（二）比较法考察：立法体例的确罕见
1、大陆法系。学界普遍认为，这种体例，“与前苏联相同、与德国类似”。[66]德国1994年《刑事诉讼法》的确存在“附带诉讼”的长篇规定，但也没有明确赋予被害人公诉案件“当事人”的地位。在公诉案件中，被害人最多只能是“附带诉讼原告人”，是作为“检察院辅助人”参加诉讼的。[67]“附带诉讼”既不是“附带民事诉讼”，也不是“补偿诉讼”，更不是刑事“自诉”，所以说与中国类似。但有实质区别，主要是“诉讼地位”差异。此外，遍读俄罗斯现行法典并细读专章，也不再可能获致相同结论，[68]其他国家亦然。唯一可靠的结论是：权利广泛，地位不详。我国的情况是：地位崇高，权利广泛；实际运行是另一回事。换言之，大陆法系的做法是：扩大被害人诉讼权益可行（普通法系做得更细），但是，赋予“当事人”地位不可。大陆法系的现状普遍如此，很值得深思。
2、英美法系。普通法系虽与我隔膜较大，却是我国学界的重点关注对象，那么是否会得出殊异的结论呢？答案同样是消极的。有论者对英国法情况进行了一定的实证考察，结论之一是：英国的改革明显比其他国家（美、澳、新、奥、意）保守，原因在于：它认为“被害人影响陈述”会动摇抗辩式诉讼基础，将被告置于重刑危险境地，审判公正无法保障，因此不应成为刑诉“第三方”。但是，“恢复性司法”倒是不错的替代性选择。[69]事实上，英国法对被害人的全部贡献仅仅局限于对被害人的出庭作证保护和赔偿。英国人不能容忍司法民主传统遭遇破坏，除了民族的保守性外，尚有深刻理由。英国人可以在“权益”细节问题上让步，但是改革却不能触动“地位”神经：“两造对一造”形式不公，让脆弱的陪审团接受被害人过度影响不可行。
另有学者对美国法情况进行了系统介绍：尽管立法改革多如牛毛、势如破竹，但是，美国毕竟是一个严格讲究三权分立、权力制衡、控辩平等和程序正义的国家，而法官的独立性、权威性和保守性就显得“超然而冷静”、“审慎乃至保守”，这尤其表现在“被害人参与诉讼权利”的关键问题上，法官的疑虑和阻碍是巨大的。[70]涉及被害人权利入宪问题，修宪议案也同样是几经周折、有花无果，只能被迫转向一般“立法保障”方面。[71]“从美国的法律实践看，被害人主体性的弘扬面临着某种阻抗因素：一是它将挑战业已建立的、以控辩审三方为基点的均衡诉讼结构；二是它将会与被告人的正当程序权力发生矛盾与冲突”。 [72]尽管2004年的《刑事被害人权利法》使被害人待遇达到顶峰，[73]使被害人的“诉讼地位超过了单纯的证人”，“越来越像一个独立的诉讼参与者”，而其在“量刑影响陈述”程序中尤其如此；但是，“在正式的庭审（定罪）程序中，被害人仍然只是以证人的身份出庭”。[74][75]美国人比英国人更加开明，普通立法改革力度更大，但是，一般法律变革也没能跨越这一宪法性“雷池”。我所接触的普通法学者和律师都有同感。在他/她们看来，在美国很多刑事法院，如此改变控辩平衡，并任脆弱的陪审团受被害人过度影响，是很难接受的。这与英国人的理念无异。
