（三）国际刑法考察：冷风习习
1、法庭图示质疑。前文所示“预审一庭图示”，已经显示出“三造诉讼”格局。值得注意的是：这个新生的席位不是“被害人”席位，而是“被害人法律代理人”席位。这是否意味着：“被害人”本人没有法定席位，不能直接出庭聆讯？果真如此，人们就自然会对“三造对抗”眉头紧蹙。的确如此。如果“当事人”本人没有法定席位，不能直接出庭聆讯，还是“当事人”吗？刑事诉讼不同于民事诉讼，民事诉讼的当事人一般可以不亲自出庭，刑事诉讼就不行。控方是刑事当事人（中国等除外），必须亲自出庭；控方律师本身就是检察官，控方律师出庭就等于控方出庭，控方律师席位就是控方席位。疑犯是刑事当事人，疑犯辩护律师不是刑事当事人；后者只能代表前者，但不是前者本身；后者出庭，不等于前者出庭；后者拥有法定席位，不等于前者也拥有法定席位。如果法庭只有“疑犯辩护律师”席位而没有疑犯席位，疑犯还是当事人吗？没有疑犯，审判不能进行；看来，没有被害人，审判似乎可以照常进行。这样，被害人还是当事人吗？不是当事人，哪来的“第三造”？《罗马规约》本身并没有明确拒绝被害人亲自参加诉讼，只是规定“被害人可以自由选择法律代理人”[76]。“可以自由选择”的当然解释就是“也可以选择亲自上阵”，这当然需要“法院”决定。[77]《罗马规约》鼓励被害人“选择法律代人”，[78]主要原因是国际犯罪被害人可能太多。如果被害人很少，能力也无大虞，法院是可以批准直接参诉的。但是，法庭结构根本就没有“被害人”本人的席位，值得深思。当然，预审一庭的实际绘图原理究竟如何，难以查证。
2、判例发展质疑。我们已经知道，2008年以后，法院判例法发生巨变，急剧扩张了“第三造”权利。但是仔细观察相关文书大战详情，我们容易发现：第一，参诉被害人不是“当事人”，只是“特殊的参与人”，竟然不再有争议。被害人为争取更多的参诉权利，从未停止斗争。奇怪的只是：在法官的鼎力支持下，被害人参诉权利急剧扩张、扬眉吐气，被害人代理人反而不再提及“当事人”的任何地位问题。改变地位需要修改法律，扩张权利只需法官做主，被害人的选择是现实的和明智的。第二，与控辩双方当事人完全不同，被害人参诉必须向书记官处申请并由法院裁决。总之，被害人不能“正常”和“当然”地参诉。申请参诉究竟需要什么基本条件？看来既要符合《规约》第68条第3款，也要符合《规则》第85条第1款。后者决定什么是“被害人”（自然人）：1、自然人；2、遭受损害；3、犯罪属于本法院管辖；4、犯罪与损害存在因果关系。只是这样还不能参诉，前者又追加两条：5、个人利益受到（诉讼）影响；6、参诉阶段本法院认为适当，特别是不能损害被告权利和公平公正审判原则。至于自然人的身份如何确定、因果关系是直接的还是间接的、个人利益受到（诉讼）影响的具体含义与判断标准、什么又是“适当”、究竟什么情形会损害被告权利和公平公正审判原则等等，法官自由裁量权力很大，判例有共性、差异也不小，法官之间的分歧也始终存在。后者也正是推动判例发展的直接动力源泉。第三，批准参诉后，具体参诉模式与相应权利看来也总是飘忽不定。权利不断“扩张”，本身就是不稳定的标志。“扩张”还意味着“判例法则可以迅速更改”，这就意味着不排除未来“收缩”的可能。法官之间分歧巨大，就是一种可能的变革信号。第四，参诉地位一旦获准是否一劳永逸？文书大战证明不是这样。尽管法官之间存在巨大争议，但是法庭的习惯做法仍然是“按诉讼阶段”分别审核。预审阶段的“情势被害人”看来不能自动变成“案件被害人”；预审阶段的被害人不能直接变成审判阶段的被害人；原审阶段的被害人不能自动变成上诉阶段的被害人。可以想象，预审、审判或中间上诉阶段的被害人也不太可能自动变成独立的赔偿听讯被害人。实际上，前述所谓“参诉阶段本法院认为适当”的法定要求就意味着法庭必然会分“阶段”审批，这并不是法官非要难为被害人。判例法还强调：随着诉讼的推进，法庭在不同诉讼阶段的审查标准不同，控方举证责任也不同，因此对“被害人参诉申请”的审查标准也不同。这正是被害人绝对不是当事人的有力证明。当然，获准前期参诉地位有利于获准后期参诉地位，后期地位一般也当然地涵盖前期地位。因此，没有获准前期地位，基本上没有可能获准后期地位。没有后期“参诉地位”，就不能向后期法庭或法官表达任何“意见和关注”。第五，“三造诉讼”的文书大战多数都是涉及被害人参诉权利本身问题的，很少涉及其他实质问题，证明法院“三造诉讼”判例法则本身尚不清晰、尚不稳定、尚不健全，当然这也是法律规范本身的含糊与缺漏导致的。
3、确认起诉庭讯计划质疑。庭讯计划扩张“第三造”权利，然而我辈勿忘：“扩大”的仅仅是“本案”“确认起诉”阶段的“庭讯”权利，案件、诉讼阶段和诉讼形式等适用范围都相当有限。殊不知，本法院有7庭（预审与审判分庭各3个、上诉分庭1个）；法官有18人；情势有4个；案件有10个；诉讼阶段更为多样（审前、审判、上诉、执行；审前又分情势调查、案件确认等，审判可能又分审判与赔偿等）。法庭与独任法官固然需要“遵循先例”，但是在“新法院”，“法官造法”的欲望看来更强；而预审一庭更是等不及其他分庭“修正”，干脆自己动手，直接进行自我扬弃。此外，最新庭讯计划（第三个）本身也仍然存在“权利”限制：“第三造”不得举证。“打官司就是打证据”；“打证据”首先是“举证”，其次才是“质证”。只有“讨论”当事人证据的权利，不能自己举证，这种权利限制显然是实质性的。
4、庭讯陈词质疑。尽管可以无所不谈，但是绝不能提出新证据，哪怕是显示出这样的意图，否则就会遭到辨方的立即阻拦，并遭遇法官的反复“提醒”。[79]而其适用范围的有限性犹如上段，不再赘述。
5、“模拟”解释质疑。“模拟大赛”的非凡意义毋庸置疑，这里的“质疑”绝不是针对“意义”本身。只是大赛针对的特定诉讼阶段、陈词序位、陈词议题、陈词时间、陈词风格、法官评审等问题，似乎值得深思。至少，倘若赋予“第三造”与控辩双方完全对等的陈词议题与陈词时间，并对“特定诉讼阶段”的核心议题、主要诉求、陈词序位等不做严格区分与界定，任凭“第三造”随意发挥，把所有主题（倾诉心声、确证事实、获得正义、寻求赔偿等）一网打尽，俨然一幅“当事人”形象，至少目前的诉讼详情尚无先例。此外，评审法官应否随意打断陈词，也值得深入思考。
6、学界冷风习习。最凉的冷风同样来自巴西奥尼：尽管国际法律制度远非以被害人为中心，然而，整个国际社会却表达了对被害人的人文关怀，并重申了责任、正义和法治的国际法则。[80]这就是对沙巴斯“被害人中心论”的直接否定。而且就是沙巴斯本人的另一种立场还被预审一庭独任法官斯蒂讷紧紧抓住不放：“正如沙巴斯等所言，本法官了解到，被害人参诉地位的系列规定在国际刑法中并未形成先例”。[81]
扎帕拉博士的忧虑就更加深刻：被害人介入刑事程序，也存在两大弊端：首先，增强其潜在地位，也会同时增加其失望的风险。刑事审判，特别是国际刑事审判，[82]可能并不是充分满足被害人权利最适当的地方，它可能增加被害人之期望遭遇挫折的风险。尽管被害人参加诉讼，但是，诉讼的主角却始终是检察官：检察官办公室从事调查、决定起诉策略。因此，结果就可能与被害人的诉求大相径庭。其次，赋予被害人十分清晰的程序地位，连同获得返还和赔偿的直接利益救济，可能会减弱被害人作为证人的可信度。[83]被害人带着特定的经济利益参加诉讼，导致作为证人的被害人的可信度受损。国际犯罪都是一种跨团体冲突（inter-group violence），因此，在决定证据问题时，就会存在一种集体性因素（a collective element）在发挥作用。这种司法制度当然会增加这样一种现象：被害人共同商定一种程序策略，谋划一个既定的故事版本（更不用说形成“证词辛迪加”——syndicats de temoins——的风险了），在某种意义上说，这就会迫使被害人谋求观点一致。例如在卢旺达，国内法院审判1994年武装冲突中的犯罪时，被害人团体就共同商定一个事实版本以达到目的，但却不是确凿事实。[84]十分清楚，在审判[85]程序中承认被害人的特殊利益，使得被害人成为诉讼当事人（parties to the proceedings）（尽管地位较为特殊），但也会削弱其作为证人的可信度。他还指出，有人担心，被害人参加诉讼可能会拖延诉讼、延长审限，[86]尽管《程序与证据规则》赋予审判分庭控制被害人代理人参加诉讼的职能，可能降低上述风险。十分清楚，“自由”受“能力”（主要是财政能力）制约。被害人多是“无能者”，“无能者”就需听从法庭安排。情势或案件被害人一般也不可能只是一个；目前看，乌干达情势中被害人最多（四、五十个），刚果情势中至少也有六个以上，苏丹达尔富尔情势类同。如此，“被害人参与诉讼”，也就成了“被害人法律代理人参与诉讼”，这其实又是一种参诉限制，尽管法律并不限制单个被害人（这十分罕见）单挑独斗、赤膊上阵。他又说：在赔偿问题上，《罗马规约》更加倾向被害人的权利。尽管如此，《罗马规约》第75条并非清晰立法的范例；它固然强化了对被害人的保障，但是，这种努力并不值得赞扬。此外，国际特设法庭的经验表明，多数被告都成功地主张了一贫如洗状况。[87]
结合扎帕拉博士等人的分析，再回顾《罗马规约》相关规定，我们似乎不难得出下列结论：“被害人参与诉讼”的确存在诸多疑问和多方面的限制。然而，解开国际刑法上的疑问，最有力的路径还是认真回答“活法”在如何“行动”。如此，学理想象、模拟试验就有了可靠的参照系。
四、 “活法”如何“行动”？ICC十大经典判例解读
有官方网站不等于有阳光法院。ICC是世界上最“阳光”的国际法庭，官方网站的“电子卷宗”十分完善，法庭英/法原始文书浩如烟海，为我们全样本考察诉讼详情提供了可能。没有诉讼就不会有诉争，被害人不申请参诉，ICC就不会发生“三造诉讼”。ICC的“三造诉讼”并不是常态，只占ICC整个诉讼详情的一部分，[88]尽管十分重要。更绝的是：ICC的“三造诉讼”本身多半又是在争论“第三造”的基本地位与权利问题。“诉讼”区分为“预审”和“审判”两大阶段，而“预审”则是由“情势提交”和“启动调查”开始，至“确认起诉”结束。对于控辩双方而言，他们都是当然的诉讼“当事人”，“两造”缺一不可，不用“申请”参诉。但是对于被害人而言，情况就完全不同了：他/她们若要参与诉讼的特定阶段（情势调查、案件调查、确认起诉、各种上诉、审判、赔偿等），必须向书记官处提交《申请书》并由法庭裁决。是被害人不一定能获准参诉；获准参加此阶段不能当然地参加彼阶段；每个参诉阶段的具体模式与权利也各不相同。有趣的是：这些都是从被害人“申请参诉”引发的诉争本身得出的结论。“参诉”地位、标准、阶段、模式、权利等等，正是多数“三造诉讼”本身的诉争主题。控辩双方引发的诉争更多，但是几乎很少涉及其本身的“参诉”地位、标准、阶段、模式、权利等问题。这表明：第一，“被害人”绝对不是“当事人”，最多只是“二等公民”，尽管比“三等公民”证人要强多了。第二，“被害人”的参诉地位与权利本身极不清晰和稳定，《规约》概括授权不少，但是实践起来问题丛生。令人吃惊的是，这在本法院所有情势和案件中均无例外。没有任何诉争的复杂与激烈程度会超过被害人诉讼地位与申请参诉问题之争。法院不同情势与案件中的“三造诉讼”详情与要点各异，文书浩如烟海、线索复杂多变、判例五花八门，本文篇幅有限，难以一网打尽。本文只选择“被害人的参诉地位与权利”一个诉争议题（当然也是最重要的“三造诉讼”议题）予以“贯通性”概述。当然全面概述仍不现实，本文只能概述法院“经典判例”的核心变化（特别是2008年的剧变）而略去其他详情。鉴于民主刚果情势[89]与案件诉讼发展最为充分、判例发展最为典型，本文不如专此评介而略去其余。
（一）“第三造”饱受压制，法院判例法缓慢发展
在本情势调查和检察官诉戴伊洛案[90]中，出现了几个异常重要的经典判例，被法官和诉讼各方纷纷援引。第一个是预审一庭判例，[91]初步解决了“情势调查也是诉讼程序”、“只有参诉程度（而不是参诉本身）才会对控方调查产生影响”、“‘个人利益受到诉讼阶段影响’是法定的参诉审查标准”、“法庭会自动考虑‘情势被害人’参与具体‘案件’（赔偿诉讼除外）”、“批准参与‘情势’或‘案件’的具体标准各不相同”、“‘情势被害人’的参诉模式主要是提交有关文件”、“‘不能损害辩方权利’是对参诉的绝对限制”、“审判标准的宽严与控方不同阶段的举证责任要求同步”、“确立‘获准被害人地位’的四个标准（自然人、遭受损害、损害来自法院管辖的犯罪、犯罪与损害存在因果关系）”、“使用法院的《标准申请书》不是强制性的”、 “‘经被害人同意的人’与‘代表被害人行事的人’（本人是孩子或残疾人）不同”、“‘经被害人同意的人’可以是机构法人”等等争议问题，总之基本驳回了控辩立场。第二个是上诉分庭判例，[92]初步解决了“参与上诉必须事前单独提交申请”、“主张个人利益不能侵夺检察官的法定地位”等，当然最抢眼的还是皮吉斯法官的“部分不同意见”（不反对上述意见）：“‘表达意见和关注’是一种极为严格的参诉模式限制，除此以外，被害人不能提供或推进任何事情”、“不能与证明指控和推进辩护有关；证明被告有罪的责任绝对属于控方；强化控诉或与辩方争辩都不是被害人该干的活儿”、“由于举证责任在控方，因此，对抗只能在当事人之间进行；‘平等武装’是公平审判的另一要素，根据规约规定，由于举证责任在检察官，因此被告不能被迫面对一个以上的控诉人；检查官负有举证责任、在当事人之间保持平衡，这就排除了存在第二控诉人的可能”、“被害人表达意见和关注的方式受一条重要限制，‘阶段’必须是适当的诉讼间隔，不能违反被起诉人的权利和公平公正审判”等等，可见对被害人参诉问题之谨慎有加，这既是我们能够听到的最难听的法官言论，也是辩方、特别是检察官最喜欢援引的内容。宋法官的推理更加奇特：“‘获得正义’与“寻求赔偿”都是被害人的合法利益”、“上诉人（被起诉人）尚未提交上诉支持文件，特别是因为上诉人还没有自己的代理律师，被害人参与目前的诉讼阶段并不适当”等。因此，尽管“被害人的个人利益受到上诉严重影响”，法官都一致认为需要驳回被害人参诉申请，原因要么是“没有事先申请”，要么是“没有针对特定上诉议题”，要么是“为时过早”，要么就是“损害辩方权利”。
